TE OGH 2007/10/22 1Ob183/07d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Univ.-Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. E. Solé und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Marcel D*****, über den Revisionsrekurs des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. Mai 2007, GZ 45 R 94/07t-U34, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Liesing vom 15. Jänner 2007, GZ 1 P 2619/95w-U15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben; die Entscheidungen der Vorinstanzen werden ersatzlos aufgehoben.

Begründung:

Der Vater des mj. Marcel wurde mit einstweiliger Verfügung vom 7. November 2006 verpflichtet, dem Kind ab 7. November 2006 einen vorläufigen Unterhalt gemäß § 382a EO von monatlich EUR 130,90 zu zahlen. Im Hinblick auf diesen Unterhaltstitel gewährte das Erstgericht dem Minderjährigen auf dessen Antrag mit Beschluss vom 22. Dezember 2006 - weil eine Exekutionsführung gegen den Vater aussichtslos sei - gemäß den §§ 3, 4 Z 1 UVG einen monatlichen Unterhaltsvorschuss von EUR 130,90 für die Zeit vom 1. Dezember 2006 bis 30. November 2009.Der Vater des mj. Marcel wurde mit einstweiliger Verfügung vom 7. November 2006 verpflichtet, dem Kind ab 7. November 2006 einen vorläufigen Unterhalt gemäß Paragraph 382 a, EO von monatlich EUR 130,90 zu zahlen. Im Hinblick auf diesen Unterhaltstitel gewährte das Erstgericht dem Minderjährigen auf dessen Antrag mit Beschluss vom 22. Dezember 2006 - weil eine Exekutionsführung gegen den Vater aussichtslos sei - gemäß den Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins, UVG einen monatlichen Unterhaltsvorschuss von EUR 130,90 für die Zeit vom 1. Dezember 2006 bis 30. November 2009.

Bereits mit Beschluss vom 11. Dezember 2006 setzte das Erstgericht den vom Vater ab 1. Jänner 2006 zu leistenden monatlichen Unterhalt mit EUR 300 (rechtskräftig) fest. Es sprach aus, dass die einstweilige Verfügung vom 7. November 2006 mit Rechtskraft des Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses außer Kraft trete. Unter Hinweis darauf, dass mit dieser Entscheidung die bisherige Unterhaltsverpflichtung des Vaters erhöht worden sei, erhöhte das Erstgericht die mit Beschluss vom 22. Dezember 2006 gewährten monatlichen Unterhaltsvorschüsse von EUR 130,90 von Amts wegen gemäß § 19 Abs 2 UVG ab 1. Dezember 2006 auf monatlich EUR 300 und ersuchte den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien um Auszahlung der Vorschüsse.Bereits mit Beschluss vom 11. Dezember 2006 setzte das Erstgericht den vom Vater ab 1. Jänner 2006 zu leistenden monatlichen Unterhalt mit EUR 300 (rechtskräftig) fest. Es sprach aus, dass die einstweilige Verfügung vom 7. November 2006 mit Rechtskraft des Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses außer Kraft trete. Unter Hinweis darauf, dass mit dieser Entscheidung die bisherige Unterhaltsverpflichtung des Vaters erhöht worden sei, erhöhte das Erstgericht die mit Beschluss vom 22. Dezember 2006 gewährten monatlichen Unterhaltsvorschüsse von EUR 130,90 von Amts wegen gemäß Paragraph 19, Absatz 2, UVG ab 1. Dezember 2006 auf monatlich EUR 300 und ersuchte den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien um Auszahlung der Vorschüsse.

Das vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien angerufene Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der Oberste Gerichtshof habe in der Entscheidung 3 Ob 147/00i in einem gleich gelagerten Fall einer Unterhaltsvorschussgewährung nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG erkannt, dass eine Entscheidung, durch welche ein vorläufiger Unterhalt nach § 382a EO durch einen „endgültigen" ersetzt werde, als Erhöhung des Unterhaltsbeitrags im Sinne von § 19 Abs 2 UVG aufgefasst werden könne. Entscheidend sei, dass nicht die materiell-rechtliche Grundlage des Unterhaltsanspruchs gleich geblieben sei. Unerheblich sei, in welcher Form die Erhöhung des nach dem maßgeblichen Exekutionstitel geschuldeten Unterhaltsbetrags zustande komme. Der Oberste Gerichtshof habe mit dieser Argumentation zumindest die analoge Anwendung des § 19 Abs 2 UVG bejaht.Das vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien angerufene Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der Oberste Gerichtshof habe in der Entscheidung 3 Ob 147/00i in einem gleich gelagerten Fall einer Unterhaltsvorschussgewährung nach den Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins, UVG erkannt, dass eine Entscheidung, durch welche ein vorläufiger Unterhalt nach Paragraph 382 a, EO durch einen „endgültigen" ersetzt werde, als Erhöhung des Unterhaltsbeitrags im Sinne von Paragraph 19, Absatz 2, UVG aufgefasst werden könne. Entscheidend sei, dass nicht die materiell-rechtliche Grundlage des Unterhaltsanspruchs gleich geblieben sei. Unerheblich sei, in welcher Form die Erhöhung des nach dem maßgeblichen Exekutionstitel geschuldeten Unterhaltsbetrags zustande komme. Der Oberste Gerichtshof habe mit dieser Argumentation zumindest die analoge Anwendung des Paragraph 19, Absatz 2, UVG bejaht.

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs des Bundes ist zulässig und berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach in jüngst ergangenen Entscheidungen unter ausdrücklicher Ablehnung der in 3 Ob 147/00i (= SZ 73/127) vertretenen Ansicht im Anschluss an Neumayr (in Schwimann, ABGB3 I, § 4 UVG Rz 108 und § 19 UVG Rz 29) ausgeführt, dass unabhängig davon, ob nun auf Grund einer einstweiligen Verfügung nach § 382a EO ein „unechter" Titelvorschuss nach § 4 Z 5 UVG oder ein „echter" Titelvorschuss nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG gewährt wird, der „vorläufige Unterhalt" kein Vorgriff auf den „erst festzusetzenden Unterhalt" ist, der eine nachträgliche „Anpassung" des auf einem Titel nach § 382a EO beruhenden Vorschusses an den endgültigen Unterhalt entsprechend § 19 Abs 2 UVG rechtfertigen könnte. Vielmehr könne erst dann, wenn der (endgültige) Unterhalt festgesetzt sei, erstmals auf dessen Basis ein Titelvorschuss beantragt werden. Mangels einer diesbezüglichen planwidrigen Unvollständigkeit („Gesetzeslücke") des UVG sei dessen § 19 Abs 2 auch nicht analog anzuwenden. Da in einem Fall wie hier keine „ununterbrochene Gewährung von Unterhaltsvorschüssen des gleichen Typs" vorliege, komme eine Vorschusserhöhung nach § 19 Abs 2 UVG nicht in Betracht (2 Ob 113/07t; 7 Ob 150/07w; 6 Ob 179/07b).Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach in jüngst ergangenen Entscheidungen unter ausdrücklicher Ablehnung der in 3 Ob 147/00i (= SZ 73/127) vertretenen Ansicht im Anschluss an Neumayr (in Schwimann, ABGB3 römisch eins, Paragraph 4, UVG Rz 108 und Paragraph 19, UVG Rz 29) ausgeführt, dass unabhängig davon, ob nun auf Grund einer einstweiligen Verfügung nach Paragraph 382 a, EO ein „unechter" Titelvorschuss nach Paragraph 4, Ziffer 5, UVG oder ein „echter" Titelvorschuss nach den Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins, UVG gewährt wird, der „vorläufige Unterhalt" kein Vorgriff auf den „erst festzusetzenden Unterhalt" ist, der eine nachträgliche „Anpassung" des auf einem Titel nach Paragraph 382 a, EO beruhenden Vorschusses an den endgültigen Unterhalt entsprechend Paragraph 19, Absatz 2, UVG rechtfertigen könnte. Vielmehr könne erst dann, wenn der (endgültige) Unterhalt festgesetzt sei, erstmals auf dessen Basis ein Titelvorschuss beantragt werden. Mangels einer diesbezüglichen planwidrigen Unvollständigkeit („Gesetzeslücke") des UVG sei dessen Paragraph 19, Absatz 2, auch nicht analog anzuwenden. Da in einem Fall wie hier keine „ununterbrochene Gewährung von Unterhaltsvorschüssen des gleichen Typs" vorliege, komme eine Vorschusserhöhung nach Paragraph 19, Absatz 2, UVG nicht in Betracht (2 Ob 113/07t; 7 Ob 150/07w; 6 Ob 179/07b).

Der erkennende Senat tritt den überzeugenden Argumenten dieser (neuen) Judikaturlinie bei. Abgesehen davon, dass die Erhöhung eines gemäß § 382a EO gewährten, nach dessen Absatz 2 von vornherein betragsmäßig beschränkten vorläufigen Unterhalts rein dogmatisch Schwierigkeiten bereitet, ist ein solcher Titel doch nicht mit anderen Titeln, die zu einer Unterhaltsvorschussgewährung führen können, vergleichbar, gerade im Hinblick auf die doch recht einfachen Voraussetzungen für die Schaffung eines solchen Titels. Stellte der Erhöhungsantrag auf die Vorschussgewährung nach § 4 Z 5 UVG ab und erhöhte man den Unterhaltsvorschussbetrag, dann unterbliebe jegliche Überprüfung der nötigen sonstigen Voraussetzungen für die Gewährung von Unterhaltsvorschuss nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG (Erfolg- oder Aussichtslosigkeit der Exekutionsführung). Es kann dem Gesetzgeber aber nicht unterstellt werden, dass er den relativ einfach zu erlangenden Unterhaltsvorschusstitel nach § 4 Z 5 UVG noch dermaßen begünstigen wollte.Der erkennende Senat tritt den überzeugenden Argumenten dieser (neuen) Judikaturlinie bei. Abgesehen davon, dass die Erhöhung eines gemäß Paragraph 382 a, EO gewährten, nach dessen Absatz 2 von vornherein betragsmäßig beschränkten vorläufigen Unterhalts rein dogmatisch Schwierigkeiten bereitet, ist ein solcher Titel doch nicht mit anderen Titeln, die zu einer Unterhaltsvorschussgewährung führen können, vergleichbar, gerade im Hinblick auf die doch recht einfachen Voraussetzungen für die Schaffung eines solchen Titels. Stellte der Erhöhungsantrag auf die Vorschussgewährung nach Paragraph 4, Ziffer 5, UVG ab und erhöhte man den Unterhaltsvorschussbetrag, dann unterbliebe jegliche Überprüfung der nötigen sonstigen Voraussetzungen für die Gewährung von Unterhaltsvorschuss nach den Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins, UVG (Erfolg- oder Aussichtslosigkeit der Exekutionsführung). Es kann dem Gesetzgeber aber nicht unterstellt werden, dass er den relativ einfach zu erlangenden Unterhaltsvorschusstitel nach Paragraph 4, Ziffer 5, UVG noch dermaßen begünstigen wollte.

In Stattgebung des Revisionsrekurses sind die Entscheidungen der Vorinstanzen somit ersatzlos aufzuheben.