TE OGH 2007/10/23 3Ob193/07i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Barbara H*****, vertreten durch Dr. Helmut Krenn, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei DI Armin H*****, vertreten durch Dr. Wolf Heistinger, Rechtsanwalt in Mödling, wegen Aufschiebung der Exekution, infolge des außerordentlichen Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 28. Juni 2007, GZ 18 R 27/07k-10, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Mödling vom 29. Jänner 2007, GZ 12 E 6566/06s-7, abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der verpflichteten Partei wird gemäß § 78 EO iVm § 526 Abs 2 erster Satz ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs der verpflichteten Partei wird gemäß Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, erster Satz ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Zur Hereinbringung eines rückständigen Unterhalts von 46.048 EUR sA und des laufenden Unterhalts von 2.053,54 EUR seit 1. Jänner 2007 wurde der Betreibenden die Fahrnis- und Forderungsexekution bewilligt. Exekutionstitel ist ein Unterhaltsvergleich vom 26. November 2001. Der Verpflichtete hatte gegen einen von der Betreibenden schon zuvor betriebenen Unterhaltsanspruch, der ebenfalls auch den laufenden Unterhalt betraf, eine Oppositionsklage eingebracht, die mit der E des erkennenden Senats vom 26. April 2006, AZ 3 Ob 182/05v, wegen Unschlüssigkeit abgewiesen worden war. Schon in diesem Vorprozess ging es im Wesentlichen darum, dass der Oppositionskläger zwar behauptete, anstelle seines früheren Einkommens von 130.000 S monatlich nur mehr über eine Pension von 1.795,13 EUR monatlich zu verfügen, gleichzeitig aber auch einräumte, dass er aus dem Verkauf seiner Patentanwaltskanzlei Kapitaleinkünfte erziele (die Oppositionsbeklagte und Betreibende hatte dazu einen Kauferlös von 726.728,34 EUR behauptet). Der Oberste Gerichtshof erachtete das Parteivorbringen des Oppositionsklägers, „er lukriere" bis dato keine Kapitaleinkünfte, weil er diese zur Tilgung von Darlehen verwende, als nicht ausreichend und stichhältig, weil für eine Reduzierung der Unterhaltsbemessungsgrundlage eine außergewöhnliche Belastung wegen einer scheidungsbedingten Wohnraumbeschaffung erforderlich wäre, die nicht einmal behauptet worden sei.

In dem hier zu beurteilenden zweiten Oppositionsverfahren hat das Rekursgericht in Stattgebung des Rekurses der Betreibenden den Aufschiebungsantrag des Verpflichteten wegen Aussichtslosigkeit der Oppositionsklage abgewiesen. Einem Erfolg der Oppositionsklage stünde mit Ausnahme eines Teilbetrags von 11,88 EUR monatlich und der betriebenen Kostenforderung von 6.980,94 EUR die Rechtskraft der Entscheidung im ersten Oppositionsverfahren entgegen. Es sei nicht zulässig, im Rahmen einer zweiten Oppositionsklage jenes Vorbringen, das entgegen der Eventualmaxime des § 35 Abs 3 EO im ersten Oppositionsverfahren nicht (rechtzeitig) erstattet worden sei, nachzuholen. Im Übrigen sei die Oppositionsklage aber neuerlich unschlüssig, weil der Oppositionskläger nur behauptet habe, dass er das Darlehen nach der Scheidung aufgenommen habe, nicht aber, dass ein dringendes scheidungsbedingtes Wohnbedürfnis bestanden hätte.In dem hier zu beurteilenden zweiten Oppositionsverfahren hat das Rekursgericht in Stattgebung des Rekurses der Betreibenden den Aufschiebungsantrag des Verpflichteten wegen Aussichtslosigkeit der Oppositionsklage abgewiesen. Einem Erfolg der Oppositionsklage stünde mit Ausnahme eines Teilbetrags von 11,88 EUR monatlich und der betriebenen Kostenforderung von 6.980,94 EUR die Rechtskraft der Entscheidung im ersten Oppositionsverfahren entgegen. Es sei nicht zulässig, im Rahmen einer zweiten Oppositionsklage jenes Vorbringen, das entgegen der Eventualmaxime des Paragraph 35, Absatz 3, EO im ersten Oppositionsverfahren nicht (rechtzeitig) erstattet worden sei, nachzuholen. Im Übrigen sei die Oppositionsklage aber neuerlich unschlüssig, weil der Oppositionskläger nur behauptet habe, dass er das Darlehen nach der Scheidung aufgenommen habe, nicht aber, dass ein dringendes scheidungsbedingtes Wohnbedürfnis bestanden hätte.

Der dagegen gerichtete Revisionsrekurs des Verpflichteten ist mangels erheblicher Rechtsfragen unzulässig. Die Rekursentscheidung steht im Einklang mit der oberstgerichtlichen Rechtsprechung:

Kapitalerträgnisse des Unterhaltsverpflichteten sind grundsätzlich in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen (2 Ob 295/00x = SZ 73/179; RIS-Justiz RS0113786). Kreditrückzahlungsraten führen nur ausnahmsweise zu einer Schmälerung der Bemessungsgrundlage, wenn die Kreditaufnahme zur Deckung existenzieller Bedürfnisse diente (3 Ob 182/05v mwN). Insoweit der Revisionsrekurswerber unter Hinweis auf die E 1 Ob 98/03y und 1 Ob 14/04x darzulegen sucht, dass durch eine Umschichtung von Realvermögen in Geldvermögen keine unterhaltsrechtliche Verpflichtung entstehe, weil der Verkaufserlös der substituierende Gegenwert für die Sachsubstanz sei, unterscheidet er nicht zwischen Vermögenssubstanz und Vermögensertrag. Der Verkaufserlös selbst ist nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen, wohl aber die daraus erzielten Kapitaleinkünfte. Wenn diese zu einer Darlehenstilgung herangezogen werden, kommt es für die unterhaltsrechtliche Beurteilung auf die Notwendigkeit der Darlehensaufnahme an. Im Ergebnis beruft sich der Revisionsrekurswerber nach wie vor nur auf die Tatsache der Verwendung der Kapitaleinkünfte zur Tilgung von Bankverbindlichkeiten und lässt die Notwendigkeit der Kreditaufnahme im Dunkeln, obwohl gerade im Oppositionsverfahren an die Behauptungspflicht und Beweispflicht des Klägers hohe Anforderungen zu stellen sind, weil ein rechtskräftiger Exekutionstitel beseitigt werden soll. Jede Unklarheit und jedes Beweisdefizit gehen zu Lasten des Klägers (RIS-Justiz RS0048064).

Damit ist aber die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, auch die zweite Oppositionsklage sei unschlüssig geblieben, durchaus begründet, sodass zu den weiteren Themen des Prozesshindernisses der entschiedenen Sache und der Eventualmaxime nur mehr auf die im Einklang mit der Lehre stehende Judikatur zu verweisen ist, dass Oppositionsgründe nicht mehr geltend gemacht werden können, wenn sie der Kläger schon in einem früheren Verfahren nach § 35 EO hätte geltend machen können und müssen (3 Ob 318/04t mwN). Der (neuerlichen) Geltendmachung steht die Rechtskraft der Vorentscheidung entgegen, wenn im zweiten Verfahren der betriebene Anspruch und der Oppositionsgrund schon Gegenstand des früheren, klageabweisenden Oppositionsurteils war, selbst wenn der Oppositionsgrund im vorangehenden Verfahren wegen des Verstoßes gegen die Eventualmaxime des § 35 Abs 3 EO nicht berücksichtigt wurde (3 Ob 8/00y). War der im zweiten Oppositionsstreit relevierte Oppositionsgrund noch nicht Gegenstand des ersten Oppositionsverfahrens, kommt es für die Zulässigkeit der Einwendung darauf an, ob der Verpflichtete zum Zeitpunkt der Erhebung der ersten Klage schon imstande war, die Einwendung zu erheben. Dies ist hier zweifelsfrei zu bejahen, Gegenteiliges wurde auch gar nicht behauptet. Bei der vom Revisionsrekurswerber angestrebten Zulässigkeit der Schlüssigmachung eines Oppositionsvorbringens in einem Folgeprozess wäre die Eventualmaxime des § 35 Abs 3 EO ihres Zwecks beraubt.Damit ist aber die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, auch die zweite Oppositionsklage sei unschlüssig geblieben, durchaus begründet, sodass zu den weiteren Themen des Prozesshindernisses der entschiedenen Sache und der Eventualmaxime nur mehr auf die im Einklang mit der Lehre stehende Judikatur zu verweisen ist, dass Oppositionsgründe nicht mehr geltend gemacht werden können, wenn sie der Kläger schon in einem früheren Verfahren nach Paragraph 35, EO hätte geltend machen können und müssen (3 Ob 318/04t mwN). Der (neuerlichen) Geltendmachung steht die Rechtskraft der Vorentscheidung entgegen, wenn im zweiten Verfahren der betriebene Anspruch und der Oppositionsgrund schon Gegenstand des früheren, klageabweisenden Oppositionsurteils war, selbst wenn der Oppositionsgrund im vorangehenden Verfahren wegen des Verstoßes gegen die Eventualmaxime des Paragraph 35, Absatz 3, EO nicht berücksichtigt wurde (3 Ob 8/00y). War der im zweiten Oppositionsstreit relevierte Oppositionsgrund noch nicht Gegenstand des ersten Oppositionsverfahrens, kommt es für die Zulässigkeit der Einwendung darauf an, ob der Verpflichtete zum Zeitpunkt der Erhebung der ersten Klage schon imstande war, die Einwendung zu erheben. Dies ist hier zweifelsfrei zu bejahen, Gegenteiliges wurde auch gar nicht behauptet. Bei der vom Revisionsrekurswerber angestrebten Zulässigkeit der Schlüssigmachung eines Oppositionsvorbringens in einem Folgeprozess wäre die Eventualmaxime des Paragraph 35, Absatz 3, EO ihres Zwecks beraubt.

Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).