TE OGH 2007/11/7 13Os112/07f

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. November 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Maschler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Wilson F***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall und Abs 4 Z 3 SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Roberto O*****, Rafael A*****, Rosaina D***** de K***** und Gioldany M***** sowie die Berufung des Angeklagten Wilson F***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Jugendschöffengericht vom 5. April 2007, GZ 33 Hv 185/06m-350, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 7. November 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Maschler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Wilson F***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Roberto O*****, Rafael A*****, Rosaina D***** de K***** und Gioldany M***** sowie die Berufung des Angeklagten Wilson F***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Jugendschöffengericht vom 5. April 2007, GZ 33 Hv 185/06m-350, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Roberto O*****, Rafael A***** und Rosaina D***** de K***** werden zurückgewiesen. Zur Entscheidung über deren Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Diesen Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Gioldany M***** und eine amtswegig hinsichtlich des Angeklagten Wilson F***** in Aussicht genommene Maßnahme sowie dessen Berufung wird einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vorbehalten.

Gründe:

Soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten wurden Wilson F***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall und Abs 4 Z 3 SMG (I/B und C), Roberto O***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall und Abs 4 Z 3 SMG (I/A bis D) sowie einer ungenannten Zahl teilweise beim Versuch (§ 15 StGB) gebliebener Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG (II/A und B), Rafael A***** einer ungenannten Zahl von Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall und Abs 3 erster Fall SMG (I/B und D) sowie einer ungenannten Zahl von Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG (II/B bis D), Rosaina D***** de K***** „des" Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall SMG (I/C) und Gioldany M***** „des" Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall SMG (I/B) sowie „des" Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG (II/E) schuldig erkannt, beim zuletzt genannten Angeklagten die Strafe jedoch nach § 28 Abs 3 SMG bemessen. Danach haben, soweit für die gegenständliche Entscheidung von Bedeutung, den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift (I) in einer mehrfach großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) aus der Dominikanischen Republik aus- und nach Österreich eingeführt sowie aus Österreich aus- und nach Italien eingeführt, wobei Wilson F***** und Roberto O***** die Taten mit Beziehung auf eine Suchtgiftmenge begingen, die insgesamt zumindest das 25-fache der großen Menge ausmachte, und Rafael A***** gewerbsmäßig handelte, nämlichSoweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten wurden Wilson F***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG (I/B und C), Roberto O***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG (I/A bis D) sowie einer ungenannten Zahl teilweise beim Versuch (Paragraph 15, StGB) gebliebener Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG (II/A und B), Rafael A***** einer ungenannten Zahl von Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG (I/B und D) sowie einer ungenannten Zahl von Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG (II/B bis D), Rosaina D***** de K***** „des" Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall SMG (I/C) und Gioldany M***** „des" Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall SMG (I/B) sowie „des" Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG (II/E) schuldig erkannt, beim zuletzt genannten Angeklagten die Strafe jedoch nach Paragraph 28, Absatz 3, SMG bemessen. Danach haben, soweit für die gegenständliche Entscheidung von Bedeutung, den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift (römisch eins) in einer mehrfach großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) aus der Dominikanischen Republik aus- und nach Österreich eingeführt sowie aus Österreich aus- und nach Italien eingeführt, wobei Wilson F***** und Roberto O***** die Taten mit Beziehung auf eine Suchtgiftmenge begingen, die insgesamt zumindest das 25-fache der großen Menge ausmachte, und Rafael A***** gewerbsmäßig handelte, nämlich

A) Roberto O***** im einverständlichen Zusammenwirken mit dem hiefür

bereits rechtskräftig verurteilten Saul B*****, indem er mit diesem vereinbarte, ihn am 8. Jänner 2004 vom Flughafen Wien-Schwechat abzuholen, ihn zur Ausscheidung von in 47 Behältnissen im Magen-Darm-Trakt verborgenen, aus der Dominikanischen Republik nach Österreich einzuführenden 440,3 Gramm Kokain (Reinsubstanz 304 +/- 6,5 Gramm) nach Linz zu bringen und sich zu diesem Zweck vereinbarungsgemäß am Flughafen Wien-Schwechat bereithielt, wo Saul B***** aber festgenommen wurde,

B) im April 2004 Roberto O***** im einverständlichen Zusammenwirken

mit Wilson F*****, Rafael A***** und Gioldany M*****, indem Roberto O***** die übrigen Genannten gegen die Zusage der Zahlung von 100 Euro je geschlucktem, 10 Gramm Kokain enthaltenden, Behältnis anwarb, Suchtgift aus der Dominikanischen Republik nach Österreich einzuführen, die Flugtickets buchte, Geldüberweisungen an die Drogenkuriere veranlasste und Geld für eine Zugfahrt zur Verfügung stellte, worauf die Kuriere die Drogen auftragsgemäß schmuggelten, nämlich

Wilson F***** ca 400 Gramm Kokain (Reinsubstanz 287,4 Gramm), Rafael A***** rund 300 Gramm Kokain (Reinsubstanz 215,55 Gramm) und Gioldany M***** etwa 200 Gramm Kokain (Reinsubstanz 143,87 Gramm),

C) in der Zeit von Ende April 2004 bis zum 1. Mai 2004 Wilson F*****,

Roberto O***** und Rosaina D***** de K***** im einverständlichen Zusammenwirken, indem sie eine Drogenkurierin in Linz beherbergten, ihr einen Teil der zu B beschriebenen Suchtgiftmenge, nämlich 141,8 Gramm Kokain (Reinsubstanz 101,88 Gramm), übergaben und sie zum Bahnhof brachten, von wo aus die Kurierin das Suchtgift nach Italien ausführte, und

D) im Mai 2004 Roberto O***** und Rafael A***** im einverständlichen

Zusammenwirken, indem Roberto O***** 300 Euro zum Ankauf für Zugtickets für Rafael A***** verwendete, der sodann einen Teil des zu

B beschriebenen Suchtgifts, nämlich rund 130 Gramm Kokain (Reinsubstanz etwa 93,4 Gramm), nach Italien ausführte, sowie (II) in einer mehrfach großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) in Verkehr gesetzt, nämlichB beschriebenen Suchtgifts, nämlich rund 130 Gramm Kokain (Reinsubstanz etwa 93,4 Gramm), nach Italien ausführte, sowie (römisch II) in einer mehrfach großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) in Verkehr gesetzt, nämlich

A) Roberto O***** in der Zeit vom Jahresende 2003 bis Februar 2006

gewerbsmäßig durch gewinnbringenden Verkauf an zahlreiche, teils im Urteilstenor namentlich genannte, teils unbekannt gebliebene Abnehmer zumindest rund 400 Gramm Kokain und 12 bis 21 Gramm Cannabiskraut, wobei es in einem Fall beim Versuch geblieben ist,

B) Roberto O***** gewerbsmäßig im einverständlichen Zusammenwirken

mit Rafael A***** im November 2004 in Linz, indem Roberto O***** 35 Gramm Kokain, die er von seinem Mittäter erhalten hatte, gewinnbringend verkaufte und einen Teil des Gewinns an Rafael A***** weiterleitete,

C) Rafael A***** Ende April/Anfang Mai 2004 in Linz oder Traun

gewerbsmäßig durch Übergabe eines Teils des zu I/B beschriebenen Suchtgifts, nämlich etwa 170 Gramm Kokain (Reinsubstanz 122,15 Gramm), an Roberto O*****,

D) Rafael A***** im Mai 2004 in Mailand gewerbsmäßig durch Übergabe

des zu I/D beschriebenen Suchtgifts, also rund 130 Gramm Kokain (Reinsubstanz 93,4 Gramm), an einen abgesondert verfolgten Abnehmer und

E) Gioldany M***** Ende April/Anfang Mai 2004 in Linz durch Übergabe

des zu I/B beschriebenen Suchtgifts, sohin ca 200 Gramm Kokain (Reinsubstanz 143,7 Gramm), an Roberto O*****.

Den von Roberto O***** (aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO), Rafael A***** (aus § 281 Abs 1 Z 5 und 5a StPO) und Rosaina D***** de K***** ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden kommt Berechtigung nicht zu.Den von Roberto O***** (aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO), Rafael A***** (aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 5a StPO) und Rosaina D***** de K***** ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden kommt Berechtigung nicht zu.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Roberto O*****:

Die Mängelrüge erschöpft sich darin, das Ergebnis der eingehenden Beweiswürdigung der Tatrichter (vgl US 32 bis 34) unter Hinweis auf die die subjektive Tatseite in Abrede stellende Einlassung des Beschwerdeführers in Zweifel zu ziehen, ohne solcherart offenbar unzureichende Begründung im Sinn des vierten Falls der Z 5 geltend zu machen. Die pauschale Behauptung, der Unmittelbarkeitsgrundsatz sei durch die Berücksichtigung von Ergebnissen aus dem Verfahren 611 Hv 4/04v des Landesgerichtes Korneuburg missachtet worden, behauptet deutlich und bestimmt weder eine nach § 252 Abs 1 StPO unzulässige Verlesung noch die Berücksichtigung eines nicht in der Hauptverhandlung vorgekommenen Beweismittels (§ 258 Abs 1 StPO). Soweit der Beschwerdeführer die angeblich fehlende Möglichkeit zur unmittelbaren Befragung des Saul B***** beklagt, ist er auf sein Antragsrecht und die Möglichkeit einer - auf dessen Ausübung gegründeten, hier aber unterlassenen - Verfahrensrüge (Z 4) zu verweisen.Die Mängelrüge erschöpft sich darin, das Ergebnis der eingehenden Beweiswürdigung der Tatrichter vergleiche US 32 bis 34) unter Hinweis auf die die subjektive Tatseite in Abrede stellende Einlassung des Beschwerdeführers in Zweifel zu ziehen, ohne solcherart offenbar unzureichende Begründung im Sinn des vierten Falls der Ziffer 5, geltend zu machen. Die pauschale Behauptung, der Unmittelbarkeitsgrundsatz sei durch die Berücksichtigung von Ergebnissen aus dem Verfahren 611 Hv 4/04v des Landesgerichtes Korneuburg missachtet worden, behauptet deutlich und bestimmt weder eine nach Paragraph 252, Absatz eins, StPO unzulässige Verlesung noch die Berücksichtigung eines nicht in der Hauptverhandlung vorgekommenen Beweismittels (Paragraph 258, Absatz eins, StPO). Soweit der Beschwerdeführer die angeblich fehlende Möglichkeit zur unmittelbaren Befragung des Saul B***** beklagt, ist er auf sein Antragsrecht und die Möglichkeit einer - auf dessen Ausübung gegründeten, hier aber unterlassenen - Verfahrensrüge (Ziffer 4,) zu verweisen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Rafael A*****:

Auf der Basis der eingehend dargelegten finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers, des Umstands, dass er selbst kein Suchtgift konsumierte, und der wiederholten kriminellen Aktivitäten durfte das Schöffengericht ohne Verletzung der formalen Grenzen der Beweiswürdigung (Z 5 vierter Fall) auf die Absicht des Beschwerdeführers schließen, sich durch wiederkehrende Begehung gleichartiger Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (vgl US 29 f).Auf der Basis der eingehend dargelegten finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers, des Umstands, dass er selbst kein Suchtgift konsumierte, und der wiederholten kriminellen Aktivitäten durfte das Schöffengericht ohne Verletzung der formalen Grenzen der Beweiswürdigung (Ziffer 5, vierter Fall) auf die Absicht des Beschwerdeführers schließen, sich durch wiederkehrende Begehung gleichartiger Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen vergleiche US 29 f).

Dass der Angeklagte O*****, auf dessen Angaben der zu I/D ergangene Schuldspruch unter anderem ruht (vgl die eingehenden beweiswürdigenden Überlegungen in US 39 bis 41), nicht stets die gleichen Angaben gemacht hat, erweckt keine erheblichen Bedenken an den dieser Verurteilung zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen (Z 5a). Die Behauptung, wonach Roberto O***** die in S 333/III getätigten Angaben bei seiner gerichtlichen Einvernahme im Vorverfahren nicht wiederholt habe, ist ihrerseits aktenwidrig (vgl S 39 und 41/V). Was die Beschwerde als Widerspruch zu den „restlichen Angaben" (gemeint offenbar Z 5 dritter Fall) und zur „Verurteilung von O*****" konkret meint, bleibt zudem im Vagen. Ebenso wenig wird klar, inwieweit angebliche Mengendifferenzen die Konstatierung einer mehrfach großen Menge in Betreff des tatverfangenen Suchtgifts in Frage stellen sollten, ganz abgesehen davon, dass die Beschwerde bei einem Teil ihrer Argumente den erforderlichen Aktenbezug vermissen lässt. Was mit dem - gleichfalls nicht aus den Akten abgeleiteten - „Widerspruch zum Urteilsfaktum I/C" gemeint ist, bleibt vollends offen.Dass der Angeklagte O*****, auf dessen Angaben der zu I/D ergangene Schuldspruch unter anderem ruht vergleiche die eingehenden beweiswürdigenden Überlegungen in US 39 bis 41), nicht stets die gleichen Angaben gemacht hat, erweckt keine erheblichen Bedenken an den dieser Verurteilung zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen (Ziffer 5 a,). Die Behauptung, wonach Roberto O***** die in S 333/III getätigten Angaben bei seiner gerichtlichen Einvernahme im Vorverfahren nicht wiederholt habe, ist ihrerseits aktenwidrig vergleiche S 39 und 41/V). Was die Beschwerde als Widerspruch zu den „restlichen Angaben" (gemeint offenbar Ziffer 5, dritter Fall) und zur „Verurteilung von O*****" konkret meint, bleibt zudem im Vagen. Ebenso wenig wird klar, inwieweit angebliche Mengendifferenzen die Konstatierung einer mehrfach großen Menge in Betreff des tatverfangenen Suchtgifts in Frage stellen sollten, ganz abgesehen davon, dass die Beschwerde bei einem Teil ihrer Argumente den erforderlichen Aktenbezug vermissen lässt. Was mit dem - gleichfalls nicht aus den Akten abgeleiteten - „Widerspruch zum Urteilsfaktum I/C" gemeint ist, bleibt vollends offen.

Soweit sich die Rüge gegen einen nicht wider den Beschwerdeführer ergangenen Schuldspruch richtet, fehlt ihr die erforderliche Beschwer (§ 282 StPO). Die darüber hinaus angestellten Spekulationen ohne konkreten Aktenbezug haben gleichfalls auf sich zu beruhen. Schließlich sind auch die zu II/B angestellten Überlegungen nicht geeignet, erhebliche Bedenken an den diesem Schuldspruch zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken. Dass just das zu II/B genannte Suchtgift Gegenstand ins Treffen geführter Überwachungsprotokolle gewesen sei, vermag die Tatsachenrüge nicht zu substantiiert darzutun.Soweit sich die Rüge gegen einen nicht wider den Beschwerdeführer ergangenen Schuldspruch richtet, fehlt ihr die erforderliche Beschwer (Paragraph 282, StPO). Die darüber hinaus angestellten Spekulationen ohne konkreten Aktenbezug haben gleichfalls auf sich zu beruhen. Schließlich sind auch die zu II/B angestellten Überlegungen nicht geeignet, erhebliche Bedenken an den diesem Schuldspruch zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken. Dass just das zu II/B genannte Suchtgift Gegenstand ins Treffen geführter Überwachungsprotokolle gewesen sei, vermag die Tatsachenrüge nicht zu substantiiert darzutun.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Rosaina D***** de K*****:

Die Beschwerdeführerin hat zwar - ohne gleichzeitige Bezeichnung von Nichtigkeitsgründen - die Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet, das Rechtsmittel aber in der Folge nicht ausgeführt, sodass es - ebenso wie die Beschwerden der Angeklagten O***** und A***** - bereits bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen war.

Dies hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten Roberto O*****, Rafael A***** und Rosaina D***** de K***** zur Folge (§ 285i StPO). Deren Kostenersatzpflicht gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. In Betreff des Angeklagten Gioldany M*****, der nominell bloß aus Z 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO die Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen hat, wird die Entscheidung einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vorbehalten. Im Gerichtstag wird auch über eine in Aussicht genommene Maßnahme nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO hinsichtlich des Angeklagten Wilson F*****, welcher die angemeldete Nichtigkeitsbeschwerde zurückgezogen hat, entschieden werden.Dies hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten Roberto O*****, Rafael A***** und Rosaina D***** de K***** zur Folge (Paragraph 285 i, StPO). Deren Kostenersatzpflicht gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO. In Betreff des Angeklagten Gioldany M*****, der nominell bloß aus Ziffer 9, Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO die Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen hat, wird die Entscheidung einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vorbehalten. Im Gerichtstag wird auch über eine in Aussicht genommene Maßnahme nach Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO hinsichtlich des Angeklagten Wilson F*****, welcher die angemeldete Nichtigkeitsbeschwerde zurückgezogen hat, entschieden werden.