TE OGH 2007/11/13 17Ob23/07t

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Griss als Vorsitzende, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*****, vertreten durch Mag. Marcus Osterauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S*****, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung, Beseitigung, Zahlung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 40.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 27. August 2007, GZ 2 R 164/07w-9, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78 und 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Ob Verwechslungsgefahr im Sinn von § 10 Abs 1 Z 2 MSchG vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist daher regelmäßig keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung (RIS-Justiz RS0112739, RS0111880, RS0066779). Der Revisionsrekurs zeigt keine im Rahmen eines außerordentlichen Rechtsmittels wahrzunehmende Fehlbeurteilung auf.Ob Verwechslungsgefahr im Sinn von Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, MSchG vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist daher regelmäßig keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung (RIS-Justiz RS0112739, RS0111880, RS0066779). Der Revisionsrekurs zeigt keine im Rahmen eines außerordentlichen Rechtsmittels wahrzunehmende Fehlbeurteilung auf.

Bei Warenidentität einschließlich hochgradiger Warenähnlichkeit ist ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich, um Verwechslungsgefahr auszuschließen, als dies bei einem größeren Warenabstand der Fall ist (RIS-Justiz RS0116294, insbesondere T 7; RS0066779). Entscheidend ist der Gesamteindruck, den ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Verbraucher gewinnt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die beiden Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrgenommen werden (4 Ob 5/06y, 4 Ob 119/06p je mwN).

Die Bejahung der Verwechslungsgefahr durch die Vorinstanzen hält sich im Rahmen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs. Angesichts des Umstandes, dass das Zeichen der Beklagten für identische Waren, nämlich Bekleidungsstücke, Verwendung findet und die Beklagte den Wortbestandteil der Wortbildmarke der Klägerin buchstabengetreu übernimmt und nur dadurch verändert, dass sie eine der beiden übernommenen Abkürzungen (den Buchstaben H) in Kleinbuchstaben wieder gibt, liegt keine im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO zur Wahrung der Rechtssicherheit wahrzunehmende auffallende Fehlbeurteilung vor. Die Unterscheidungskraft des klägerischen Zeichens hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Dem Einwand der Beklagten, Wiederholungsgefahr sei weggefallen, weil sie schon vor Klageeinbringung eine Änderung ihres Internetauftritts vorgenommen und die Abkürzung seither nicht mehr verwendet habe, ist entgegenzuhalten, dass die im Sicherungsverfahren vorgelegten Urkunden lediglich belegen, dass sie im Juli 2007, somit zu einem Zeitpunkt nach Einbringung der vorliegenden Unterlassungsklage, im Internet unter der Bezeichnung „henson & Henson" aufgetreten ist. In der Auffassung der Vorinstanzen, die Wiederholungsgefahr sei nach wie vor gegeben, weil die Beklagte ihren Internetauftritt jederzeit wieder ändern könnte, ist eine zur Wahrung der Rechtssicherheit wahrzunehmende auffallende Fehlbeurteilung nicht zu erblicken.Die Bejahung der Verwechslungsgefahr durch die Vorinstanzen hält sich im Rahmen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs. Angesichts des Umstandes, dass das Zeichen der Beklagten für identische Waren, nämlich Bekleidungsstücke, Verwendung findet und die Beklagte den Wortbestandteil der Wortbildmarke der Klägerin buchstabengetreu übernimmt und nur dadurch verändert, dass sie eine der beiden übernommenen Abkürzungen (den Buchstaben H) in Kleinbuchstaben wieder gibt, liegt keine im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zur Wahrung der Rechtssicherheit wahrzunehmende auffallende Fehlbeurteilung vor. Die Unterscheidungskraft des klägerischen Zeichens hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Dem Einwand der Beklagten, Wiederholungsgefahr sei weggefallen, weil sie schon vor Klageeinbringung eine Änderung ihres Internetauftritts vorgenommen und die Abkürzung seither nicht mehr verwendet habe, ist entgegenzuhalten, dass die im Sicherungsverfahren vorgelegten Urkunden lediglich belegen, dass sie im Juli 2007, somit zu einem Zeitpunkt nach Einbringung der vorliegenden Unterlassungsklage, im Internet unter der Bezeichnung „henson & Henson" aufgetreten ist. In der Auffassung der Vorinstanzen, die Wiederholungsgefahr sei nach wie vor gegeben, weil die Beklagte ihren Internetauftritt jederzeit wieder ändern könnte, ist eine zur Wahrung der Rechtssicherheit wahrzunehmende auffallende Fehlbeurteilung nicht zu erblicken.