TE OGH 2007/11/28 9Ob64/07p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Robert A*****, vertreten durch Dr. Manfred Meyndt, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte und widerklagende Partei Vesna A*****, vertreten durch Dr. Manfred Leimer, Rechtsanwalt in Linz, wegen Ehescheidung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 6. Juni 2007, GZ 15 R 252/07w-59, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Eine im Berufungsverfahren unterbliebene oder nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge kann im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden (Kodek in Rechberger, ZPO3 § 503 Rz 23 mwN; RIS-Justiz RS0043573, RS0043480). Fragen der Beweislast sind der Rechtsrüge zuzurechnen (RIS-Justiz RS0022624; RIS-Justiz RS0022549 jeweils mwN). Die weitere Überprüfung der Feststellungen des Erstgerichtes zum genauen Umfang der Telefonate des Klägers mit einer anderen Frau hat das Berufungsgericht aus rechtlichen Gründen unterlassen. Weiters trifft die Annahme des Berufungsgerichtes zu, dass die Beklagte die konkrete Feststellung, wonach die Beklagte drohte, die vom Kläger später aus der Ehewohnung gebrachten Gegenstände zu vernichten, unbekämpft ließ. Warum ein Verstoß gegen die Bindung an die Entscheidung im Besitzstörungsverfahren vorliegen sollte, ist nicht ersichtlich. Ging das Berufungsgericht doch ausdrücklich davon aus, dass dieser weitere Umstand bei der Beurteilung des Vorliegens einer maßgeblichen Eheverfehlung selbständig zu bewerten ist, nicht aber stellte es die Berechtigung der Anordnung im Besitzstörungsverfahren in Frage.Eine im Berufungsverfahren unterbliebene oder nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge kann im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden (Kodek in Rechberger, ZPO3 Paragraph 503, Rz 23 mwN; RIS-Justiz RS0043573, RS0043480). Fragen der Beweislast sind der Rechtsrüge zuzurechnen (RIS-Justiz RS0022624; RIS-Justiz RS0022549 jeweils mwN). Die weitere Überprüfung der Feststellungen des Erstgerichtes zum genauen Umfang der Telefonate des Klägers mit einer anderen Frau hat das Berufungsgericht aus rechtlichen Gründen unterlassen. Weiters trifft die Annahme des Berufungsgerichtes zu, dass die Beklagte die konkrete Feststellung, wonach die Beklagte drohte, die vom Kläger später aus der Ehewohnung gebrachten Gegenstände zu vernichten, unbekämpft ließ. Warum ein Verstoß gegen die Bindung an die Entscheidung im Besitzstörungsverfahren vorliegen sollte, ist nicht ersichtlich. Ging das Berufungsgericht doch ausdrücklich davon aus, dass dieser weitere Umstand bei der Beurteilung des Vorliegens einer maßgeblichen Eheverfehlung selbständig zu bewerten ist, nicht aber stellte es die Berechtigung der Anordnung im Besitzstörungsverfahren in Frage.