TE OGH 2007/11/29 1Ob192/07b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Univ.-Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. E. Solé und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Wilhelm F. M*****, vertreten durch Lattenmayer, Luks & Enzinger Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei S***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Stefan Gulner, Rechtsanwalt in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei P***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Rudolf Beck und andere, Rechtsanwälte in Mödling, wegen EUR 48.107,60 s.A. und Feststellung (Streitwert EUR 5.000), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. Juni 2007, GZ 5 R 4/07f-36, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 8. Oktober 2006, GZ 16 Cg 185/05p-32, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird eine neuerliche Entscheidung über die Berufung - allenfalls nach Verfahrensergänzung - aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Bewohner einer dem Kläger gehörenden Liegenschaft beauftragte die Beklagte mit der Lieferung von Heizöl, welche am 18. 1. 2005 von der Nebenintervenientin durchgeführt wurde. In der Folge wurde von der Behörde festgestellt, dass das Erdreich im Bereich des (auf dem Gehsteig befindlichen) Füllschachtes durch Öl kontaminiert war. Dieser Füllschacht ist nicht flüssigkeitsdicht ausgeführt; vielmehr befindet sich das Einfüllrohr im Erdreich. Mit baupolizeilichem Bescheid vom 8. 2. 2005 wurden dem Kläger umgehend vorzunehmende Maßnahmen aufgetragen, insbesondere das Entfernen der Füllstelle im Bereich des öffentlichen Gutes sowie die ordnungsgemäße Entsorgung des ölkontaminierten Erdreichs.

Der Kläger begehrte den Ersatz der ihm entstandenen Sanierungskosten sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für zukünftige Schäden aus der unsachgemäßen Befüllung am 18. 1. 2005. Er brachte dazu im Wesentlichen vor, die Kontaminierung des Erdreichs sei darauf zurückzuführen, dass der Befüllungsvorgang am 18. 1. 2005 unsachgemäß durchgeführt worden sei, weshalb es zum Austritt von Heizöl gekommen sei. Schon unmittelbar nach der Öllieferung sei Ölgeruch im Freien wahrgenommen und in der Folge seitens des Magistrats das Auslaufen von Öl in den Schacht - beim Befüllen des Öltanks - festgestellt worden. Bei einem Lokalaugenschein der MA 37 am 1. 2. 2005 sei der Schieber im Absperrschacht in geöffneter Stellung vorgefunden worden, was auf den Umstand zurückzuführen sei, dass dieser im Zuge des unsachgemäßen Betankungsvorgangs am 18. 1. 2005 nicht wieder ordnungsgemäß verschlossen worden sei. Beim Abschlauchen ohne Abschließen des Schiebers sei ein Überlaufen der Füllleitung unvermeidbar, wobei es zu keinem schwallartigen Austritt käme. Es sei nicht nachvollziehbar, dass sich ein „ominöser Dritter" aus vollkommen unerfindlichen Gründen im Absperrschacht am Schieber zu schaffen gemacht haben sollte.

Die Beklagte wandte im Wesentlichen ein, der Abschlauchvorgang sei ordnungsgemäß durchgeführt worden, ohne dass es zu einem Austritt von Heizöl in den Füllschacht gekommen sei. Durch das geringe Gefälle der Füllleitung im Bereich des Gehsteigs bzw der ersten drei Laufmeter komme es physikalisch und technisch bedingt bei jedem ordnungsgemäßen Betankungsvorgang zu einem geringen „Verkleckungsverlust" von Heizöl im Füllschacht, weil zwischen dem Zeitpunkt des Lösens der flüssigkeitsdichten Verbindung zwischen Schlauch und Füllleitung und dem flüssigkeitsdichten Wiederaufschrauben der Verschlusskappe auf die Leitung eine geringe Menge an Heizöl aus der Leitung austrete. Wäre der Schieber im Absperrschacht offen gewesen, wäre es zu einem schwallartigen Austritt von Heizöl aus der Leitung in den Füllschacht gekommen, was jedoch nicht der Fall gewesen sei. Der Schieber sei vom Fahrer der Nebenintervenientin geschlossen worden. Da er später offen vorgefunden worden sei, müsse eine dritte Person an der Zuleitung hantiert haben, was der Beklagten nicht zugerechnet werden könne. Die Nebenintervenientin wandte ein, ihr Mitarbeiter habe im Zuge der Öllieferung keinen Schieber offen gelassen. Beim ordnungsgemäß durchgeführten Abschlauchvorgang sei es zu keinem Austritt von Heizöl in den Füllschacht gekommen. Die Ursache für die Kontamination des Erdreichs liege in der nicht flüssigkeitsdichten Ausführung des Füllschachts im Gehsteig, wodurch das bei den Betankungsvorgängen der letzten Jahrzehnte in Form von Verkleckungsverlusten austretende Heizöl ungehindert in das Erdreich darunter habe versickern können. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Dem Kläger sei der Beweis nicht gelungen, dass der eingetretene Schaden auf einen Fehler bei der Befüllung am 18. 1. 2005 zurückzuführen sei. Es führte aus, dass unter anderem (auszugsweise) folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt feststehe:

„Bei einer am 18. 1. 2005 durchgeführten Heizöllieferung wurde nach Beendigung des Abfüllvorgangs angeblich Ölgeruch wahrgenommen und es wurden dadurch umfangreiche Dekontaminierungsmaßnahmen durch den Magistrat vorgeschrieben. Laut Bescheid der MA 27 vom 8. 2. 2005 wurde der Heizöleintritt in den Rohrkanal durch die MA 30 festgestellt, es wurde also nicht etwa sofort Heizölgeruch wahrgenommen, sondern vielmehr wurde am 19. 1. 2005 die Kontamination verursachende Liegenschaft durch die MA 30 festgestellt. Das Gutachten G***** spricht von einem nicht flüssigkeitsdicht ausgeführten Füllschacht sowie von „vorhanden sein" von Heizöl im Füllschacht am 1. 2. 2005, weiters von einem offenen Schieber im Absperrschacht. Es kann nicht festgestellt werden, dass dieser Schieber anlässlich des Betankungsvorganges wie streitgegenständlich vom Mitarbeiter der Nebenintervenientin geöffnet worden ist. Die Kontaminationen im Füllschacht dürften seit längerer Zeit immer wieder in unbestimmten Ausmaßen entstanden sein. Der Abfüllschacht ist nie dicht gewesen, wie auf diversen Bildern durch den Sachverständigen festgestellt werden konnte. Da der Füllschacht nicht dicht war, die Druckprüfung der produktführenden Leitungen laut Verordnung für brennbare Flüssigkeiten alle sechs Jahre wiederkehrend durchzuführen ist (letzte Druckprüfung war laut GA des Sachverständigen 1996) sowie entgegen § 18 Abs 2 Garagengesetz kein Rückschlagventil eingebaut war, ist davon auszugehen, dass es seit Jahren zu Kontaminationen im Erdreich im Bereich der Abfüllstelle gekommen ist. Eine eindeutige Angabe, welche Menge an Mineralölen notwendig gewesen wäre, um 75,5 Tonnen Erdreich in einem ungewissen Zeitraum zu kontaminieren, kann aus sachverständig-technischer Sicht nicht getroffen werden, da es hier verschiedenste Komponenten gibt, die nicht erhoben wurden (Zusammensetzung des Bodens, Zusammensetzung der diversen Proben usw). In keiner Weise objektivierbar, waren diese Kontaminierungen eingetreten sind. Es kann daher auch nicht ausgesagt werden, dass die im Bereich des Füllschachtes vorgenommene Kontaminierung auf den streitgegenständlichen Befüllvorgang durch die Nebenintervenientin zurückgeführt werden muss. Eine genaue Untersuchung des Erdreichs durch die Chemiker kann bis auf Jahre genau durch den Abbau der Erdölprodukte feststellen, wann die Kontaminationen eingetreten sind. Ein solches Gutachten wurde allerdings nicht beantragt und liegt nicht vor."„Bei einer am 18. 1. 2005 durchgeführten Heizöllieferung wurde nach Beendigung des Abfüllvorgangs angeblich Ölgeruch wahrgenommen und es wurden dadurch umfangreiche Dekontaminierungsmaßnahmen durch den Magistrat vorgeschrieben. Laut Bescheid der MA 27 vom 8. 2. 2005 wurde der Heizöleintritt in den Rohrkanal durch die MA 30 festgestellt, es wurde also nicht etwa sofort Heizölgeruch wahrgenommen, sondern vielmehr wurde am 19. 1. 2005 die Kontamination verursachende Liegenschaft durch die MA 30 festgestellt. Das Gutachten G***** spricht von einem nicht flüssigkeitsdicht ausgeführten Füllschacht sowie von „vorhanden sein" von Heizöl im Füllschacht am 1. 2. 2005, weiters von einem offenen Schieber im Absperrschacht. Es kann nicht festgestellt werden, dass dieser Schieber anlässlich des Betankungsvorganges wie streitgegenständlich vom Mitarbeiter der Nebenintervenientin geöffnet worden ist. Die Kontaminationen im Füllschacht dürften seit längerer Zeit immer wieder in unbestimmten Ausmaßen entstanden sein. Der Abfüllschacht ist nie dicht gewesen, wie auf diversen Bildern durch den Sachverständigen festgestellt werden konnte. Da der Füllschacht nicht dicht war, die Druckprüfung der produktführenden Leitungen laut Verordnung für brennbare Flüssigkeiten alle sechs Jahre wiederkehrend durchzuführen ist (letzte Druckprüfung war laut GA des Sachverständigen 1996) sowie entgegen Paragraph 18, Absatz 2, Garagengesetz kein Rückschlagventil eingebaut war, ist davon auszugehen, dass es seit Jahren zu Kontaminationen im Erdreich im Bereich der Abfüllstelle gekommen ist. Eine eindeutige Angabe, welche Menge an Mineralölen notwendig gewesen wäre, um 75,5 Tonnen Erdreich in einem ungewissen Zeitraum zu kontaminieren, kann aus sachverständig-technischer Sicht nicht getroffen werden, da es hier verschiedenste Komponenten gibt, die nicht erhoben wurden (Zusammensetzung des Bodens, Zusammensetzung der diversen Proben usw). In keiner Weise objektivierbar, waren diese Kontaminierungen eingetreten sind. Es kann daher auch nicht ausgesagt werden, dass die im Bereich des Füllschachtes vorgenommene Kontaminierung auf den streitgegenständlichen Befüllvorgang durch die Nebenintervenientin zurückgeführt werden muss. Eine genaue Untersuchung des Erdreichs durch die Chemiker kann bis auf Jahre genau durch den Abbau der Erdölprodukte feststellen, wann die Kontaminationen eingetreten sind. Ein solches Gutachten wurde allerdings nicht beantragt und liegt nicht vor."

Im Rahmen der Beweiswürdigung führte das Erstgericht darüber hinaus aus, der Ansicht (richtig wohl: an sich) sachlich aussagende Mitarbeiter der Nebenintervenientin habe in seiner Aussage nicht angegeben, den Schuber geöffnet zu haben, der dann als geöffnet festgestellt worden sei. Dass die Öffnung dieses Schubers die Verkleckerungen und Kontaminierungen bewirkt hätte, habe auch der Gerichtssachverständige nicht ausdrücklich festgestellt. Es handle sich vielmehr offensichtlich um „Allmählichkeitsschäden". Das Sachverständigengutachten sei durchaus schlüssig und nachvollziehbar. Das Gericht folge daher vollinhaltlich dem glaubwürdigen Sachverständigengutachten. Danach könne allerdings festgestellt werden, dass es jedenfalls schon alte Schadensfälle gegeben habe. Darüber hinaus müsse es wegen des Alters der Anlage schon jahrelang immer wieder Befüllungen wie die streitgegenständliche gegeben haben. Der Sachverständige habe auf die Möglichkeit allmählicher Verkleckerung ebenso hingewiesen wie darauf, dass „kausal auf den streitgegenständlichen Betankungsvorgang die Kontaminierungen im Bereich des Füllstutzens nicht zwingend zurückgeführt werden" könnten. Nach der Aussage des Mitarbeiters der Nebenintervenientin seien keine unsachgemäßen Befüllungen vorgekommen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig. Inhaltlich verwarf es die Berufung wegen Nichtigkeit und vertrat darüber hinaus den Standpunkt, es lasse sich „klar nachvollziehen" bzw sei „zureichend erkennbar", welche Erwägungen der Erstrichter bei seiner - nach Ansicht des Berufungsgerichts zutreffenden - Beweiswürdigung angestellt habe, auch wenn das Erstgericht in teilweise unstrukturierter Weise Ausführungen des Sachverständigen aneinander gereiht habe. Auf den Vorwurf des Klägers in dessen Berufung, die Ausführungen des Erstrichters erzeugten den Anschein, dass dieser keine Klarheit bzw keine sicheren Vorstellungen über den zur Beurteilung der Klagsansprüche entscheidungswesentlichen Sachverhalt gehabt hätte, entgegnete das Berufungsgericht, es sei zureichend erkennbar, was der Erstrichter habe feststellen wollen, und verwies darüber hinaus auf eine Mehrzahl von Beweisergebnissen, die nach Ansicht des Berufungsgerichts die angefochtenen erstgerichtlichen Feststellungen deckten. Auch unter Berücksichtigung dieser gutachterlichen Stellungnahmen erweise sich damit die vom Erstgericht auf die Aussage des Mitarbeiters der Nebenintervenientin wie auch „auf den gerichtlich bestellten Sachverständigen gestützte" Negativfeststellung durchaus als schlüssig begründet.

Die dagegen erhobene Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt.

Vorauszuschicken ist, dass der Kläger sein Begehren im Berufungsverfahren nur mehr darauf stützte, dass der Schaden darauf zurückzuführen sei, dass es der Mitarbeiter der Nebenintervenientin unterlassen habe, den Schuber im Absperrschacht nach dem Befüllvorgang wieder ordnungsgemäß zu verschließen. Die - vom Sachverständigen ins Spiel gebrachte - Frage, ob es zur Vermeidung jeglicher Verschmutzung im Füllschacht notwendig gewesen wäre, zusätzliche technische Hilfsmittel (zB einen sogenannten Schlabbersack) einzusetzen, ist nicht weiter von Bedeutung, führte doch der Kläger in seiner Berufung dazu unmissverständlich aus, es gehe nicht um Verkleckerungen, sondern um einen massiven Ölaustritt, möge dieser auch nicht schwallartig unmittelbar nach dem Abschlauchen geschehen sein. Unbekämpft blieb die Feststellung, dass die Undichtheit der Rohrleitung oberhalb des Absperrschachts mit den (hier zu beurteilenden) Verunreinigungen im Bereich des Füllschachts in keinem Zusammenhang stehen.

Zutreffend macht der Revisionswerber eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend, die darin besteht, dass das Berufungsgericht - in Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes - eine eigenständige Beweiswürdigung vorgenommen hat, ohne die Beweise (neuerlich) selbst aufzunehmen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht gesagt werden, dass die vom Erstrichter angestellten Erwägungen zur Beweiswürdigung ohnehin ausreichend erkennbar gewesen wären. Vielmehr ist dem Revisionswerber zu folgen, der zu Recht darauf hinweist, dass der Erstrichter auf zahlreiche - allenfalls erhebliche - Beweisergebnisse gar nicht eingegangen ist, was vom Berufungsgericht nicht in nichtöffentlicher Sitzung nachgeholt werden kann (vgl 4 Ob 2028/96f). Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass auch das Berufungsgericht auf jene Indizien nicht eingeht, die gegen die Negativfeststellung des Erstrichters sprechen.Zutreffend macht der Revisionswerber eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend, die darin besteht, dass das Berufungsgericht - in Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes - eine eigenständige Beweiswürdigung vorgenommen hat, ohne die Beweise (neuerlich) selbst aufzunehmen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht gesagt werden, dass die vom Erstrichter angestellten Erwägungen zur Beweiswürdigung ohnehin ausreichend erkennbar gewesen wären. Vielmehr ist dem Revisionswerber zu folgen, der zu Recht darauf hinweist, dass der Erstrichter auf zahlreiche - allenfalls erhebliche - Beweisergebnisse gar nicht eingegangen ist, was vom Berufungsgericht nicht in nichtöffentlicher Sitzung nachgeholt werden kann vergleiche 4 Ob 2028/96f). Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass auch das Berufungsgericht auf jene Indizien nicht eingeht, die gegen die Negativfeststellung des Erstrichters sprechen.

Beispielhaft sei darauf hingewiesen, dass der Erstrichter sowohl im Rahmen seiner „Feststellungen" als auch im Zuge der Erwägungen zur Beweiswürdigung ausgeführt hat, es könne nicht festgestellt werden, dass der Schieber vom Mitarbeiter der Nebenintervenientin geöffnet worden ist bzw dieser Mitarbeiter habe in seiner Aussage nicht angegeben, den Schuber geöffnet zu haben. Welche (technischen) Vorstellungen der Erstrichter damit verband, ist unerfindlich, war das Öffnen des Schiebers doch unerlässlich, um das Heizöl überhaupt in den Öltank pumpen zu können. Dass sich die erstgerichtlichen Ausführungen - wie das Berufungsgericht meint - zureichend erkennbar auf die Frage des anschließenden Wiederverschließens des Schiebers beziehen müssten, ist nicht zwingend; vielmehr ist ein unrichtiges Verständnis der Beweisergebnisse durch den Erstrichter keineswegs ausgeschlossen.

Der Erstrichter hat sich auch in keiner Weise mit der Frage beschäftigt, wie es denn zum (letztmaligen) Öffnen des Schiebers gekommen sein soll, der unstrittigermaßen am 1. 2. 2005 geöffnet vorgefunden wurde. Auch zu dieser Frage darf das Berufungsgericht nicht einfach eine fehlende Beweiswüdigung „nachholen", die sich im Übrigen in der Argumentation erschöpft, allein der Umstand, dass der Schieber 14 Tage später in geöffnetem Zustand vorgefunden wurde, reiche nicht hin, die „klare und sachliche" Aussage des Zeugen zu widerlegen. Sollte sich ein - allenfalls auch nur teilweises - Offenlassen des Schiebers anlässlich der Lieferung mit den schließlich vorgefundenen Verunreinigungen in Einklang bringen lassen - auch damit haben sich beide Vorinstanzen nicht wirklich auseinandergesetzt -, wären neben der Aussage des vernommenen Zeugen weitere Umstände bei der Beweiswürdigung heranzuziehen gewesen. So haben sich die Vorinstanzen in diesem Zusammenhang etwa nicht näher mit dem Hinweis des Erstgerichts auf den Inhalt des Bescheids der MA 37 (Beilage 6 in ./C) auseinandergesetzt, wonach bereits am 19. 1. 2005 ein Heizöleintritt in den nahe liegenden Rohrkanal festgestellt worden sei (Ob der Erstrichter Derartiges feststellen wollte, ist angesichts der Formulierung seiner diesbzüglichen „Feststellung" unklar), was allenfalls als Indiz für einen Zusammenhang mit der Lieferung am Vortag gewertet werden könnte.

Unrichtig ist auch die (implizit geäußerte) Auffassung des Berufungsgerichts, der Erstrichter habe seiner Negativfeststellung zugrunde gelegt, dass es bei offenem Schieber zu einem schwallartigen Austritt von Heizöl in den Füllschacht gekommen wäre, „wovon auch der Berufungswerber ausgehe"; Derartiges wäre aber anlässlich der Befüllung zweifellos aufgefallen. Tatsächlich ist in keiner Weise erkennbar, dass der Erstrichter solche Erwägungen angestellt hätte, wobei auch darauf hinzuweisen ist, dass der Kläger sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch in der Berufung ausdrücklich nicht von einem schwallartigen Ölaustritt ausgegangen ist. Auch wenn der Erstrichter unter Hinweis auf das Gutachten des Gerichtssachverständigen ausgeführt hat, eine genaue Feststellung des Zeitpunkts (bzw der Zeitpunkte) der im Erdreich vorhandenen Kontaminationen wäre nur durch ein chemisches Gutachten feststellbar gewesen, sodass in keiner Weise objektivierbar sei, waren (richtig: wann) diese Kontaminierungen eingetreten sind, ist damit nicht erkennbar, warum der Erstrichter davon ausgegangen sein soll, dass es nicht auch zumindest eine erhebliche Kontaminierung jüngeren Datums gegeben habe. Dazu wäre eine Auseinandersetzung mit den entsprechenden Unterlagen, in denen von einem sehr „jungen" Schaden bzw einer beträchtlichen Menge die Rede ist (Beilage ./C) erforderlich gewesen. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auf einen Prüfbericht verweist, nach dem es sich um einen „eher jungen Schaden innerhalb des vergangenen Jahres" handeln dürfte, ist nicht zu erkennen, inwieweit dadurch die bekämpfte Negativfeststellung des Erstgerichts gestützt werden könnte. Keinesfalls kann aber gesagt werden, dass der Erstrichter erkennbar Überlegungen in diese Richtung angestellt hätte, die vom Berufungsgericht nur verdeutlicht worden wären.

Letztlich hat somit das Berufungsgericht in wesentlichen Punkten eine eigenständige Beweiswürdigung vorgenommen, ohne dieser eine eigene Beweisaufnahme (Beweiswiederholung) zugrundezulegen. Dies wird im fortzusetzenden Verfahren nachzuholen sein, sofern das Berufungsgericht nicht - aus anderen Gründen - eine Verfahrensergänzung durch das Erstgericht für erforderlich hält. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Letztlich hat somit das Berufungsgericht in wesentlichen Punkten eine eigenständige Beweiswürdigung vorgenommen, ohne dieser eine eigene Beweisaufnahme (Beweiswiederholung) zugrundezulegen. Dies wird im fortzusetzenden Verfahren nachzuholen sein, sofern das Berufungsgericht nicht - aus anderen Gründen - eine Verfahrensergänzung durch das Erstgericht für erforderlich hält. Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.