TE OGH 2007/11/29 1Ob161/07v (1Ob188/07i)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Univ.-Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. E. Solé und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Manfred H*****, vertreten durch Dr. Gerhard Kornek, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Werner K*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Zatlasch, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 12.012,80 s.A. und Räumung sowie wegen eines Zwischenantrags auf Feststellung (Streitwert EUR 2.500,--) der beklagten Partei, infolge

I) außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteilrömisch eins) außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil

des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 7. März 2007, GZ 39 R 385/06s-34, womit das Teilurteil des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 20. September 2006, GZ 8 C 37/01s-30, bestätigt wurde, und II) Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 20. Juni 2007, GZ 39 R 385/06s-38, womit der Antrag der beklagten Partei auf nachträgliche Zulassung der ordentlichen Revision zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgendendes Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 7. März 2007, GZ 39 R 385/06s-34, womit das Teilurteil des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 20. September 2006, GZ 8 C 37/01s-30, bestätigt wurde, und römisch II) Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 20. Juni 2007, GZ 39 R 385/06s-38, womit der Antrag der beklagten Partei auf nachträgliche Zulassung der ordentlichen Revision zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

1. Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.1. Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

2. Dem Rekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger ist Eigentümer einer Liegenschaft in Wien, der Beklagte ist Mieter eines dort etablierten Gastgewerbebetriebes. Der Kläger begehrte vom Beklagten EUR 12.012,80 s.A. und die Räumung des Gasthauses. Er brachte vor, dass der Beklagte einen Mietzinsrückstand von EUR 12.012,80 habe auflaufen lassen und stützte sein Begehren auf eine zwischen den Parteien vereinbarte Wertsicherung.

Der Beklagte wendete ein, dass kein Mietzinsrückstand bestehe und stellte den Zwischenantrag auf Feststellung, dass keine Wertsicherung vereinbart worden sei.

Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht mit Teilurteil den Zwischenantrag auf Feststellung ab und gab dem Klagebegehren mit einem Teilbetrag von EUR 5.956,42 s.A. statt. Hinsichtlich der restlichen, seit Juli 2001 geltend gemachten Mietzinsrückstände und Betriebskosten ist das Verfahren auf Grund des Beschlusses des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 27. Oktober 2004 (ON 20) bis zur rechtskräftigen Entscheidung in den Verfahren MA 16-Schli 14/3755/2004 und MA 16-Schli 14/4515/2004 unterbrochen. Das Berufungsgericht bestätigte das Teilurteil des Erstgerichts und sprach (ursprünglich) aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt EUR 4.000,--, nicht aber EUR 20.000,-- übersteige, und dass die Revision nicht zulässig sei.

Infolge Antrags auf Zulässigerklärung der ordentlichen Revision gemäß § 508 Abs 2 ZPO und gleichzeitig ausgeführter Revision des Beklagten berichtigte das Berufungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2007 den Ausspruch im Berufungsurteil dahingehend, dass es die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärte; es wies den Antrag des Beklagten zurück und stellte den Akt dem Erstgericht zurück, um den als außerordentliche Revision zu wertenden Schriftsatz des Beklagten direkt dem Obersten Gerichtshof vorzulegen. Dabei ging das Berufungsgericht nunmehr davon aus, dass die gegenständliche Streitigkeit unter § 49 Abs 2 Z 5 JN falle und daher eine außerordentliche Revision nach § 505 Abs 4 ZPO erhoben werden könne. Gegen diesen Beschluss des Berufungsgerichts richtet sich der Rekurs des Beklagten.Infolge Antrags auf Zulässigerklärung der ordentlichen Revision gemäß Paragraph 508, Absatz 2, ZPO und gleichzeitig ausgeführter Revision des Beklagten berichtigte das Berufungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2007 den Ausspruch im Berufungsurteil dahingehend, dass es die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärte; es wies den Antrag des Beklagten zurück und stellte den Akt dem Erstgericht zurück, um den als außerordentliche Revision zu wertenden Schriftsatz des Beklagten direkt dem Obersten Gerichtshof vorzulegen. Dabei ging das Berufungsgericht nunmehr davon aus, dass die gegenständliche Streitigkeit unter Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 5, JN falle und daher eine außerordentliche Revision nach Paragraph 505, Absatz 4, ZPO erhoben werden könne. Gegen diesen Beschluss des Berufungsgerichts richtet sich der Rekurs des Beklagten.

Die außerordentliche Revision ist statthaft, aber nicht zulässig.

1. Zur Statthaftigkeit der außerordentlichen Revision:

Nach § 502 Abs 5 Z 2 ZPO gilt § 502 Abs 3 ZPO nicht für unter § 49 Abs 2 Z 5 JN fallende Streitigkeiten, wenn dabei über eine Kündigung, eine Räumung oder über das Bestehen oder Nichtbestehen des Vertrags entschieden wird. Durch die Formulierung „wenn dabei" soll ausgedrückt werden, dass unter die Ausnahme von der wertmäßigen Revisionsbeschränkung nicht nur der Ausspruch über die Kündigung, die Räumung, das Bestehen oder Nichtbestehen des Vertrags fällt, sondern auch die gleichzeitige Entscheidung über andere Ansprüche, soweit sie unter § 49 Abs 2 Z 5 JN fallen, also zB über einen Anspruch auf Zahlung rückständigen Mietzinses, weil solche andere Fragen mit der Auflösung des Bestandverhältnisses meist so eng zusammenhängen - oft ist der eine Ausspruch für den anderen präjudiziell -, dass ein getrenntes Schicksal in der Anfechtbarkeit unbefriedigend wäre (8 Ob 176/01t mwN; RIS-Justiz RS0042922). Der mit Teilurteil entschiedene Streit über die Höhe des Mietzinsrückstands ist für das Räumungsbegehren präjudiziell. Gegenstand der Entscheidung war daher nicht nur der geschuldete Mietzinsrückstand, sondern auch das Interesse an der Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses. Insoweit handelt es sich um eine nicht gewollte Regelungslücke (8 Ob 176/01t mwN). Soweit auf eine „gleichzeitige Entscheidung über andere Ansprüche" abgestellt wird, kommt es in Wahrheit bloß darauf an, ob ein solcher „anderer Anspruch" zusammen mit einer Streitigkeit nach § 502 Abs 5 Z 2 ZPO im gleichen Verfahren geltend gemacht wurde (Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 § 502 ZPO Rz 195). Nicht einmal dann, wenn der Entscheidungsgegenstand zweiter Instanz über das Mietzinszahlungsbegehren EUR 4.000,-- nicht überstiege, könnte die Entscheidung durch die Erlassung eines Teilurteils einer Anfechtung in dritter Instanz entzogen werden, sofern im gleichen Verfahren noch über die Rechtswirksamkeit einer gerichtlichen Kündigung oder Räumung zu erkennen ist (Zechner aaO § 502 ZPO Rz 196; 1 Ob 177/05v). Diesfalls ist die Revision gegen die Entscheidung über das Zahlungsbegehren - ungeachtet seiner Höhe - auch dann nicht absolut unzulässig, wenn über diesen Teil des Klagebegehrens schon das Erstgericht mit Teilurteil entschieden hat (Zechner aaO). Das Teilurteil ersetzt den Sachbeschluss nach § 33 Abs 2 MRG, der unabhängig von der Höhe des Zinsrückstands anfechtbar ist. Die Zerlegung der Entscheidung kann daher nicht deren Unanfechtbarkeit bewirken (6 Ob 160/01z mwN).Nach Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer 2, ZPO gilt Paragraph 502, Absatz 3, ZPO nicht für unter Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 5, JN fallende Streitigkeiten, wenn dabei über eine Kündigung, eine Räumung oder über das Bestehen oder Nichtbestehen des Vertrags entschieden wird. Durch die Formulierung „wenn dabei" soll ausgedrückt werden, dass unter die Ausnahme von der wertmäßigen Revisionsbeschränkung nicht nur der Ausspruch über die Kündigung, die Räumung, das Bestehen oder Nichtbestehen des Vertrags fällt, sondern auch die gleichzeitige Entscheidung über andere Ansprüche, soweit sie unter Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 5, JN fallen, also zB über einen Anspruch auf Zahlung rückständigen Mietzinses, weil solche andere Fragen mit der Auflösung des Bestandverhältnisses meist so eng zusammenhängen - oft ist der eine Ausspruch für den anderen präjudiziell -, dass ein getrenntes Schicksal in der Anfechtbarkeit unbefriedigend wäre (8 Ob 176/01t mwN; RIS-Justiz RS0042922). Der mit Teilurteil entschiedene Streit über die Höhe des Mietzinsrückstands ist für das Räumungsbegehren präjudiziell. Gegenstand der Entscheidung war daher nicht nur der geschuldete Mietzinsrückstand, sondern auch das Interesse an der Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses. Insoweit handelt es sich um eine nicht gewollte Regelungslücke (8 Ob 176/01t mwN). Soweit auf eine „gleichzeitige Entscheidung über andere Ansprüche" abgestellt wird, kommt es in Wahrheit bloß darauf an, ob ein solcher „anderer Anspruch" zusammen mit einer Streitigkeit nach Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer 2, ZPO im gleichen Verfahren geltend gemacht wurde (Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 Paragraph 502, ZPO Rz 195). Nicht einmal dann, wenn der Entscheidungsgegenstand zweiter Instanz über das Mietzinszahlungsbegehren EUR 4.000,-- nicht überstiege, könnte die Entscheidung durch die Erlassung eines Teilurteils einer Anfechtung in dritter Instanz entzogen werden, sofern im gleichen Verfahren noch über die Rechtswirksamkeit einer gerichtlichen Kündigung oder Räumung zu erkennen ist (Zechner aaO Paragraph 502, ZPO Rz 196; 1 Ob 177/05v). Diesfalls ist die Revision gegen die Entscheidung über das Zahlungsbegehren - ungeachtet seiner Höhe - auch dann nicht absolut unzulässig, wenn über diesen Teil des Klagebegehrens schon das Erstgericht mit Teilurteil entschieden hat (Zechner aaO). Das Teilurteil ersetzt den Sachbeschluss nach Paragraph 33, Absatz 2, MRG, der unabhängig von der Höhe des Zinsrückstands anfechtbar ist. Die Zerlegung der Entscheidung kann daher nicht deren Unanfechtbarkeit bewirken (6 Ob 160/01z mwN).

Hieraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die außerordentliche Revision unabhängig vom Streitwert über den das Berufungsgericht entschieden hat, erhoben werden konnte, weil von einer Streitigkeit nach § 49 Abs 2 Z 5 JN auszugehen ist.Hieraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die außerordentliche Revision unabhängig vom Streitwert über den das Berufungsgericht entschieden hat, erhoben werden konnte, weil von einer Streitigkeit nach Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 5, JN auszugehen ist.

2. Zur Zulässigkeit der außerordentlichen Revision:

Der Beklagte zeigt keine erhebliche Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) auf. Die rechtliche Beurteilung der Punktation und die ergänzende Vertragsauslegung durch die Vorinstanzen stellen Fragen des Einzelfalls dar. Eine aufzugreifende Fehlbeurteilung liegt nicht vor. Wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausführte, ist ein Zwischenantrag auf Feststellung nur dann mit Beschluss zurückzuweisen, wenn eine Zulässigkeitsvoraussetzung - etwa die Präjudizialität - fehlt (Deixler-Hübner in Fasching/Konecny2 III § 236 Rz 16; Klauser/Kodek, ZPO16 § 236 E 73). Wird hingegen sachlich über den Bestand des Rechts oder Rechtsverhältnisses erkannt, dann erfolgt dies durch Urteil (Deixler-Hübner aaO § 236 Rz 17). Daher ist der Zwischenantrag auf Feststellung durch Urteil abzuweisen, wenn das Gericht das Rechtsverhältnis, dessen Nichtbestand festgestellt werden soll, als bestehend annimmt (Deixler-Hübner aaO § 236 Rz 20; Klauser/Kodek aaO § 236 E 75). Die Entscheidung erfolgt im Endurteil, wenn über den Zwischenfeststellungsantrag nicht abgesondert verhandelt wurde und gleichzeitig mit der Entscheidung über den Zwischenfeststellungsantrag auch das Begehren in der Hauptsache entscheidungsreif ist (Deixler-Hübner aaO § 236 Rz 18). Mit einem Zwischenurteil nach § 393 Abs 2 ZPO ist über den Zwischenfeststellungsantrag dann zu entscheiden, wenn die Verhandlung auf diesen Gegenstand eingeschränkt und nur in diesem Umfang entscheidungsreif ist (Deixler-Hübner aaO § 236 Rz 19). Im vorliegenden Fall war der Zwischenantrag auf Feststellung gemeinsam mit dem nicht unterbrochenen Teil des Verfahrens entscheidungsreif. Da das Verfahren hinsichtlich des Mietzinsrückstands für die Jahre 2001 bis 2004 unterbrochen ist, hatte die Entscheidung nicht durch Endurteil, sondern durch Teilurteil zu erfolgen. Ein Zwischenurteil war deshalb nicht zu fällen, da dieses voraussetzen würde, dass nur der Zwischenfeststellungsantrag entscheidungsreif ist. Daher erfolgte die Entscheidung in korrekter Form. Darüber hinaus wertete das Berufungsgericht den vom Beklagten gegen die Abweisung des Zwischenantrags auf Feststellung fälschlicherweise erhobenen Rekurs richtig als Berufung und setzte sich eingehend damit auseinander. Das Erstgericht stellte fest, dass ein bestimmter Index zwischen den Streitteilen nicht vereinbart worden sei und dass nicht festgestellt werden könne, welchen Index die Parteien beim Wissen, dass sie diesen konkretisieren müssen, vereinbart hätten. In der rechtlichen Beurteilung kam das Erstgericht durch ergänzende Vertragsauslegung zu dem Schluss, dass vernünftige und redliche Parteien den damals gültigen Verbraucherpreisindex als Index herangezogen hätten. Diese Auslegungsmethode kann - wie das Erstgericht zutreffend ausführte - erst dann greifen, wenn die Parteien nichts (Bestimmtes) vereinbart haben. Da die Parteien insoweit keine Vereinbarungen getroffen haben, konnten solche auch nicht vom Erstgericht festgestellt werden. Daher konnte das Erstgericht erst in der rechtlichen Beurteilung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu dem Schluss kommen, dass vernünftige und redliche Parteien den damals gültigen Verbraucherpreisindex als Index herangezogen hätten. Inhalte, die durch ergänzende Vertragsauslegung ermittelt werden, können mangels erfolgter Vereinbarung zwischen den Parteien nicht festgestellt werden. Die Ausführungen des Erstgerichts, dass vernünftige und redliche Parteien den damals gültigen Verbraucherpreisindex als Index herangezogen hätten, erfolgten daher korrekterweise im Rahmen der rechtlichen Beurteilung. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen ohne vorangehende Beweiswürdigung nachgeholt, sondern lediglich die Ausführungen des Erstgerichts ergänzt und sich ausführlich mit dem diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten in der Berufung beschäftigt.Der Beklagte zeigt keine erhebliche Rechtsfrage (Paragraph 502, Absatz eins, ZPO) auf. Die rechtliche Beurteilung der Punktation und die ergänzende Vertragsauslegung durch die Vorinstanzen stellen Fragen des Einzelfalls dar. Eine aufzugreifende Fehlbeurteilung liegt nicht vor. Wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausführte, ist ein Zwischenantrag auf Feststellung nur dann mit Beschluss zurückzuweisen, wenn eine Zulässigkeitsvoraussetzung - etwa die Präjudizialität - fehlt (Deixler-Hübner in Fasching/Konecny2 römisch III Paragraph 236, Rz 16; Klauser/Kodek, ZPO16 Paragraph 236, E 73). Wird hingegen sachlich über den Bestand des Rechts oder Rechtsverhältnisses erkannt, dann erfolgt dies durch Urteil (Deixler-Hübner aaO Paragraph 236, Rz 17). Daher ist der Zwischenantrag auf Feststellung durch Urteil abzuweisen, wenn das Gericht das Rechtsverhältnis, dessen Nichtbestand festgestellt werden soll, als bestehend annimmt (Deixler-Hübner aaO Paragraph 236, Rz 20; Klauser/Kodek aaO Paragraph 236, E 75). Die Entscheidung erfolgt im Endurteil, wenn über den Zwischenfeststellungsantrag nicht abgesondert verhandelt wurde und gleichzeitig mit der Entscheidung über den Zwischenfeststellungsantrag auch das Begehren in der Hauptsache entscheidungsreif ist (Deixler-Hübner aaO Paragraph 236, Rz 18). Mit einem Zwischenurteil nach Paragraph 393, Absatz 2, ZPO ist über den Zwischenfeststellungsantrag dann zu entscheiden, wenn die Verhandlung auf diesen Gegenstand eingeschränkt und nur in diesem Umfang entscheidungsreif ist (Deixler-Hübner aaO Paragraph 236, Rz 19). Im vorliegenden Fall war der Zwischenantrag auf Feststellung gemeinsam mit dem nicht unterbrochenen Teil des Verfahrens entscheidungsreif. Da das Verfahren hinsichtlich des Mietzinsrückstands für die Jahre 2001 bis 2004 unterbrochen ist, hatte die Entscheidung nicht durch Endurteil, sondern durch Teilurteil zu erfolgen. Ein Zwischenurteil war deshalb nicht zu fällen, da dieses voraussetzen würde, dass nur der Zwischenfeststellungsantrag entscheidungsreif ist. Daher erfolgte die Entscheidung in korrekter Form. Darüber hinaus wertete das Berufungsgericht den vom Beklagten gegen die Abweisung des Zwischenantrags auf Feststellung fälschlicherweise erhobenen Rekurs richtig als Berufung und setzte sich eingehend damit auseinander. Das Erstgericht stellte fest, dass ein bestimmter Index zwischen den Streitteilen nicht vereinbart worden sei und dass nicht festgestellt werden könne, welchen Index die Parteien beim Wissen, dass sie diesen konkretisieren müssen, vereinbart hätten. In der rechtlichen Beurteilung kam das Erstgericht durch ergänzende Vertragsauslegung zu dem Schluss, dass vernünftige und redliche Parteien den damals gültigen Verbraucherpreisindex als Index herangezogen hätten. Diese Auslegungsmethode kann - wie das Erstgericht zutreffend ausführte - erst dann greifen, wenn die Parteien nichts (Bestimmtes) vereinbart haben. Da die Parteien insoweit keine Vereinbarungen getroffen haben, konnten solche auch nicht vom Erstgericht festgestellt werden. Daher konnte das Erstgericht erst in der rechtlichen Beurteilung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu dem Schluss kommen, dass vernünftige und redliche Parteien den damals gültigen Verbraucherpreisindex als Index herangezogen hätten. Inhalte, die durch ergänzende Vertragsauslegung ermittelt werden, können mangels erfolgter Vereinbarung zwischen den Parteien nicht festgestellt werden. Die Ausführungen des Erstgerichts, dass vernünftige und redliche Parteien den damals gültigen Verbraucherpreisindex als Index herangezogen hätten, erfolgten daher korrekterweise im Rahmen der rechtlichen Beurteilung. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen ohne vorangehende Beweiswürdigung nachgeholt, sondern lediglich die Ausführungen des Erstgerichts ergänzt und sich ausführlich mit dem diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten in der Berufung beschäftigt.

Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

3. Zum Beschluss, mit dem der Antrag auf nachträgliche Zulassung der ordentlichen Revision nach § 508 ZPO zurückgewiesen wurde:3. Zum Beschluss, mit dem der Antrag auf nachträgliche Zulassung der ordentlichen Revision nach Paragraph 508, ZPO zurückgewiesen wurde:

Der Beklagte führt in seinem Rekurs zutreffend aus, dass der Rechtsmittelausschluss des § 508 Abs 4 Satz 2 ZPO nur den Fall betrifft, dass das Berufungsgericht den Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO „für nicht stichhaltig" erachtet, also die Gründe des Rechtsmittelwerbers für nicht überzeugend findet. Hat jedoch das Berufungsgericht nur den Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO, nicht aber die damit verbundene Revision, deshalb zurückgewiesen, weil es der Meinung war, die außerordentliche Revision sei auch ohne einen Beschluss gemäß § 508 Abs 1 und 3 ZPO nicht ausgeschlossen, gilt der Rechtsmittelausschluss des § 508 Abs 4 Satz 2 ZPO nicht (3 Ob 337/99a; RIS-Justiz RS0112034).Der Beklagte führt in seinem Rekurs zutreffend aus, dass der Rechtsmittelausschluss des Paragraph 508, Absatz 4, Satz 2 ZPO nur den Fall betrifft, dass das Berufungsgericht den Antrag nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO „für nicht stichhaltig" erachtet, also die Gründe des Rechtsmittelwerbers für nicht überzeugend findet. Hat jedoch das Berufungsgericht nur den Antrag nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO, nicht aber die damit verbundene Revision, deshalb zurückgewiesen, weil es der Meinung war, die außerordentliche Revision sei auch ohne einen Beschluss gemäß Paragraph 508, Absatz eins und 3 ZPO nicht ausgeschlossen, gilt der Rechtsmittelausschluss des Paragraph 508, Absatz 4, Satz 2 ZPO nicht (3 Ob 337/99a; RIS-Justiz RS0112034).

Da es sich im vorliegenden Fall um eine unter § 49 Abs 2 Z 5 JN fallende Streitigkeit handelt und die außerordentliche Revision ohnehin statthaft ist, ist aber dem Rekurs des Beklagten nicht Folge zu geben.Da es sich im vorliegenden Fall um eine unter Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 5, JN fallende Streitigkeit handelt und die außerordentliche Revision ohnehin statthaft ist, ist aber dem Rekurs des Beklagten nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 40 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 40 und 50 ZPO.