TE OGH 2007/12/11 17Ob25/07m

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Dr. Lothar Wiltschek, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei MA***** GmbH, *****, vertreten durch Lambert Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 36.000 EUR), über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 26. Juli 2007, GZ 1 R 69/07k-31, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 23. Februar 2007, GZ 19 Cg 148/05v-24, teilweise abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung einstweilen selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin - am 14. September 1987 im Firmenbuch eingetragen - betreibt Werbung und Kommunikationsberatung und organisiert Veranstaltungen im gesamten Bundesgebiet, wobei sie in erster Linie im Auftrag der Raiffeisengruppe tätig wird. Sie ist seit 17. Dezember 1987 Berechtigte der österreichischen Wort-Bild-Marke „MARKANT", die diesen Schriftzug nach rechts ansteigend, rechts unten ein großes M in einem Quadrat und das Raiffeisen-Giebelkreuz (gleichfalls in einem Quadrat) aufweist. Sie verwendet in den letzten Jahren den Schriftzug „MARKANT" (in roter Farbe) wie in dieser Marke, nicht jedoch die Bildbestandteile in der Markenform. Nur mehr das Raiffeisen-Giebelkreuz ist rechts unter dem ansteigenden Schriftzug „MARKANT" zu erkennen.

Die Beklagte wurde als „M.A.R.K.A.N.T." Unternehmensberatungs GmbH am 11. Jänner 2003 eingetragen und benützt seitdem die Marke und das Schlagwort „MARKANT", die mit Beginn der Schutzdauer 3. Februar 2000 für eine andere Gesellschaft eingetragen worden war. Diese Wort-Bild-Marke weist den Schriftzug „Markant", weiters das Wort „Unternehmensberatung" in kleinen Blockbuchstaben sowie eine graphische Gestaltung im rechten Teil unter Verwendung dreier Quadrate sowie einer mehrfach gezackten Linie auf. Die Beklagte erstellt seit 2003 Marktstudien.

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragt die Klägerin, der Beklagten zu verbieten, die Bezeichnung „MARKANT" zur Kennzeichnung des Unternehmens und/oder der Dienstleistungen der Beklagten - insbesondere der Dienstleistungen Unternehmensberatung und Marktforschung - zu verwenden, es sei denn, dass sie die Bezeichnung „MARKANT" als Bestandteil ihres vollständigen Firmenwortlauts und ohne Hervorhebung innerhalb dieses gebraucht. Die Firma der Klägerin mit dem Schlagwort „MARKANT" sei prioritätsälter als jene der Beklagten. Sie besitze Unterscheidungskraft im Sinn des § 9 Abs 1 UWG und sei geeignet, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen. Das Firmenschlagwort sei geschützt, und zwar bis zur Grenze der durchgreifenden Branchenverschiedenheit. Diese liege aber nicht vor, weil die Beklagte im selben Bereich wie die Klägerin tätig sei. Beide Streitteile seien Unternehmensberater, auch die Klägerin biete seit jeher Marktforschung an.Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragt die Klägerin, der Beklagten zu verbieten, die Bezeichnung „MARKANT" zur Kennzeichnung des Unternehmens und/oder der Dienstleistungen der Beklagten - insbesondere der Dienstleistungen Unternehmensberatung und Marktforschung - zu verwenden, es sei denn, dass sie die Bezeichnung „MARKANT" als Bestandteil ihres vollständigen Firmenwortlauts und ohne Hervorhebung innerhalb dieses gebraucht. Die Firma der Klägerin mit dem Schlagwort „MARKANT" sei prioritätsälter als jene der Beklagten. Sie besitze Unterscheidungskraft im Sinn des Paragraph 9, Absatz eins, UWG und sei geeignet, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen. Das Firmenschlagwort sei geschützt, und zwar bis zur Grenze der durchgreifenden Branchenverschiedenheit. Diese liege aber nicht vor, weil die Beklagte im selben Bereich wie die Klägerin tätig sei. Beide Streitteile seien Unternehmensberater, auch die Klägerin biete seit jeher Marktforschung an.

Die Beklagte wendete ein, dem Schlagwort „MARKANT" komme keine selbstständige Unterscheidungskraft zu. Dieser Begriff sei rein beschreibend und nicht geeignet, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen. Es bestehe keine Verwechslungsgefahr, weil sowohl die Branche als auch der Firmenzusatz und die graphische Gestaltung unterschiedlich seien. Die Klägerin verfüge über keine Gewerbeberechtigung im Bereich der Markt- und Meinungsforschung, ihr Gewerbe sei jenes einer Werbeagentur und damit von der Unternehmensberatung und der Markt- und Meinungsforschung der Beklagten völlig verschieden.

Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Auch wenn sich die Beklagte nur auf den qualifizierten Bereich der förmlichen Markt- und Meinungsforschung beschränke, seien ihr Kundenkreis und die Zielrichtung ihrer Tätigkeit doch mit jener der Klägerin verwandt. Verwechslungsgefahr sei gegeben. Das Rekursgericht schränkte die erstgerichtliche einstweilige Verfügung dahin ein, dass es lediglich den Gebrauch der Bezeichnung „MARKANT" als Bestandteil des vollständigen Firmenwortlauts für den Fall verbot, dass dies unter blickfangartiger Hervorhebung innerhalb des Firmenwortlauts geschieht. Das Mehrbegehren, die Beklagte habe den Gebrauch der Bezeichnung „MARKANT" zu unterlassen, es sei denn, dass sie diese „ohne Hervorhebung" innerhalb des Firmenwortlauts gebrauche, wies es hingegen ab. Zwischen der Hervorhebung und der blickfangartigen Hervorhebung eines Zeichens oder Firmenbestandteils sei zu unterscheiden. Nur die blickfangartige Hervorhebung führe dazu, dass der restliche Teil des Zeichens oder des Firmenwortlauts unbeachtet bleibe. Nur dies könne mit einstweiliger Verfügung verboten werden. Die Klägerin sei als Werbeagentur tätig, weiters biete sie Unternehmensberatung an, womit Marktforschungstätigkeiten öfters im Zusammenhang stünden oder eine Hilfsleistung bildeten, weil sie für die Unternehmensberatung oder Erstellung von Werbekonzepten erforderlich seien. Die Beklagte sei auf dem Gebiet der Markt- und Meinungsforschung tätig, wobei sie einerseits aktuelle Standardstudien zu bestimmten Marktthemen anbiete, andererseits konkret auf den Kunden zugeschnittene Studien erstelle, etwa über die Schlagkraft eines neuen Logos oder Produkts. Der nicht speziell informierte Kundenkreis könne daher eine Verbindung des älteren Unternehmens der Klägerin mit dem jüngeren der Beklagten annehmen. Eine vergleichende Betrachtung der von den Streitteilen ausgeübten Tätigkeiten ergebe, das sich die von ihnen erbrachten Dienstleistungen nicht nur ergänzten, sondern dass sie miteinander konkurrierten. Die Klägerin erbringe in den Marktforschungsbereich hineinreichende Tätigkeiten, die einen Teil der von ihr gegenüber ihren Kunden erbrachten Dienstleistungen bildeten. Mit diesen, mögen sie teilweise auch Hilfsleistungen sein, trete sie auf dem Markt auf, was daher zu einer Verwechslung mit dem Unternehmen der Beklagten führen könne, möge auch die Marktforschung deren Hauptzielrichtung sein. Verwechslungsgefahr sei daher zu bejahen. Der Begriff „MARKANT" sei auch durchaus schutzfähig.

Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht mit der Begründung zu, es fehle jüngere Rechtsprechung zur Frage, ob nur eine blickfangartige Hervorhebung eines Firmenwortlauts oder aber jegliche Hervorhebung untersagt werden dürfe.

Der Revisionsrekurs der Beklagten, mit dem sie die gänzliche Abweisung des Sicherungsantrags anstrebt, ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig.

Die Klägerin hat die Einschränkung des Unterlassungsgebots unbekämpft gelassen. Auch die Beklagte geht darauf in ihrem Rechtsmittel nicht ein. Die vom Rekursgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage ist daher nicht Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens. Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung sowohl bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit von „markant" als auch bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr von höchstgerichtlicher Rechtsprechung und auch von Rechtsprechung auf europarechtlicher Ebene abweiche. Es gebe auch keine Vorentscheidungen mit weitgehend gleichartigem Sachverhalt. Die Beklagte nennt die OGH-Entscheidungen „Resch & Frisch", „Plus" und die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt „clever". Gegenstand der Entscheidung 4 Ob 29/92 (= ÖBl 1992, 218 - Resch & Frisch) war die Verwendung der Wortfolge „Resch & Frisch" für Backwaren; Gegenstand der Entscheidung 4 Ob 77/95 (= ÖBl 1996, 143 - Plus) die Verwendung von „Plus" als besondere Bezeichnung eines Unternehmens, das Supermärkte betreibt. Während die Unterscheidungskraft von „Resch & Frisch" für Backwaren verneint wurde, wurde die Unterscheidungskraft von „Plus" für Lebensmittel-Supermärkte bejaht. Stellt man dem die hier bejahte Unterscheidungskraft von „markant" für Dienstleistungen der Marktforschung gegenüber, so ist nicht nachvollziehbar, worin der von der Beklagten behauptete Widerspruch zur Rechtsprechung bestehen soll.

Ob sich die beiden Marken in ihrer graphischen Ausgestaltung unterscheiden, ist ohne Bedeutung. Die Verwechslungsgefahr wurde bejaht, weil sie - ebenso wie die beiden Unternehmensbezeichnungen - in einem unterscheidungskräftigen Bestandteil („markant") übereinstimmen.

Was die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer betrifft, so könnte selbst ein Widerspruch zu einer solchen Entscheidung keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO begründen. Im Übrigen liegt kein Widerspruch vor. Denn dass „clever" für bestimmte „intelligente" Waren und Dienstleistungen beschreibend sein kann, bedeutet nicht, dass „markant" für Dienstleistungen einer Werbeagentur, einer Unternehmensberatung oder der Markt- und Meinungsforschung beschreibend wäre.Was die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer betrifft, so könnte selbst ein Widerspruch zu einer solchen Entscheidung keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO begründen. Im Übrigen liegt kein Widerspruch vor. Denn dass „clever" für bestimmte „intelligente" Waren und Dienstleistungen beschreibend sein kann, bedeutet nicht, dass „markant" für Dienstleistungen einer Werbeagentur, einer Unternehmensberatung oder der Markt- und Meinungsforschung beschreibend wäre.

Ob und in welchem Maß bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf „Randsortimente" Bedacht zu nehmen ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Die angefochtene Entscheidung hält sich im Rahmen der Rechtsprechung, auch wenn es danach, wie die Beklagte ausführt, auf „Randsortimente weniger" ankommen soll.

Dass es keine Vorentscheidung mit weitgehend gleichartigem Sachverhalt gibt, vermag keine erhebliche Rechtsfrage zu begründen. Sowohl zur Frage der Unterscheidungskraft als auch zur Frage der Verwechslungsgefahr bestehen Leitlinien der Rechtsprechung, mit denen die angefochtene Entscheidung im Einklang steht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO.