TE Vwgh Erkenntnis 2007/10/24 2004/21/0201

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Novak und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des P, vertreten durch Dr. Achim Maurer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Graben 27-28/2/19, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich vom 28. Mai 2004, Zl. Fr 1109/04, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem zitierten, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erließ die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer, einen Staatsangehörigen von "Serbien und Montenegro" gemäß § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 des (bis 31. Dezember 2005 in Geltung gestandenen) Fremdengesetzes 1997 - FrG ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot.

Folgender Sachverhalt ist unbestritten: Der am 5. Juni 1968 geborene Beschwerdeführer reiste im Juli 1972 erstmalig mit seinen Eltern nach Österreich. Er war bis Juli 1979 hier aufhältig und besuchte die Volksschule. Von 1979 bis 1989 lebte er in Jugoslawien und reiste im September 1989 wieder nach Österreich, war vom 11. September 1989 bis 13. Februar 1990 in Wien gemeldet und meldete sich dann nach Jugoslawien ab. Im Juli 1991 reiste er wieder ein und hielt sich - mit der nachstehenden Ausnahme - seither auf Grund von Wiedereinreisesichtvermerken und Aufenthaltsbewilligungen rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Das Jahr 2002 verbrachte er fast zur Gänze in Jugoslawien. Ab Juli 1991 ging er einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet nach, bezog jedoch in den Jahren 2001 und 2003 fast durchgehend Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe.

Mit Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 12. Juli 2003 wurde er nach den §§ 12, 146, 147 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2, 148 zweiter Fall StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt. Dieser Verurteilung lag folgender (berichtigt zitierter) Schuldspruch zu Grunde:

Der Beschwerdeführer hat

"mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der schweren Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Nachgenannte durch Täuschung über Tatsachen, nämlich seine Zahlungsfähigkeit und - willigkeit, zu Handlungen, die diese am Vermögen schädigten, verleitet, und zwar

A) 1. zwischen 17.8.1999 und 5.8.2000 in mehreren Angriffen Verfügungsberechtigte der Firma CONNECT Austria zur Herausgabe von preisgeschützten Mobiltelefonen, wodurch ein Schaden von EUR 2.638,90 entstand;

2. am 21.12.2001 und 29.1.2002 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Marinko K-M Verfügungsberechtigte des Raiffeisen Lagerhauses Hollabrunn zur Lieferung von Baumaterial im Wert von EUR 3.655,36;

3. am 21.12.2001 in Mödling Verfügungsberechtigte der Firma EUROCAR zur Ausfolgung eines Pkw Opel Vectra im Wert von EUR 10.174,20, wodurch der Opel Bank (ein Schaden) in der genannten Höhe entstand.

B) unter Verwendung falscher Urkunden, nämlich eines österreichischen Personalausweises lautend auf Milo S, dadurch, dass er Djurica K die genannte gefälschte Urkunde vermittelte und mit Djurica K eine Vereinbarung über die Aufteilung des Erlöses für die betrügerisch erlangten Mobiltelefone traf, zur Ausführung der strafbaren Handlungen des Djurica K. beigetragen, der am 27.9. und 28.9.(2001) mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, unter Benützung falscher Urkunden Angestellte eines One-Shops zur Ausfolgung und Freischaltung von 2 Mobiltelefonen zum Nachteil der Firma CONNECT Austria sowie Angestellte eines Max-Shops zur Ausfolgung und Freischaltung von drei Mobiltelefonen verleitete und Angestellte der Firma COSMOS sowie Angestellte eines Mobilkom-Shops jeweils zur Ausfolgung und Freischaltung von je zwei Mobiltelefonen zu verleiten versuchte."

Das Strafgericht ging davon aus, dass der Beschwerdeführer seit Mai 2001 ohne Beschäftigung gewesen sei und Arbeitslosengeld bezogen habe. Er habe Schulden in der Höhe von ca. S 300.000,-- gehabt und sich ständig in finanziellen Schwierigkeiten befunden. Er habe die Betrugshandlungen in der Absicht begangen, sich eine ständige Einnahmequelle zu verschaffen. Zum Strafausspruch wurde im Urteil ausgeführt, dass die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers sowie der Abschluss von Zahlungsvereinbarungen zwecks Zurückzahlung des Schadens den Schluss zuließen, dass es nicht des Vollzuges der Freiheitsstrafe aus spezialpräventiven Gründen bedürfe.

Die geschiedene Frau des Beschwerdeführers lebt mit den 1994 und 1996 geborenen gemeinsamen Kindern in Wien. Der Beschwerdeführer lebte zuletzt von der Notstandshilfe und der Unterstützung durch Eltern und Geschwister.

Unter Hinweis auf das systematische Vorgehen des Beschwerdeführers bei seinen Betrügereien und die auffallend hohe Schadenssumme und die durch die wiederholte und gewerbsmäßige Vorgangsweise gezeigte beträchtliche kriminelle Energie traf die belangte Behörde die Prognose, dass durch den weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet wäre (§ 36 Abs. 1 FrG).

In der Folge prüfte sie das Vorliegen von Versagungsgründen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nach § 38 FrG und führte aus, dass dem Beschwerdeführer vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes (erstmalige Deliktsbegehung am 17. August 1999) die österreichische Staatsbürgerschaft nicht hätte verliehen werden können, weil er zu diesem Zeitpunkt noch nicht seit mindestens 10 Jahren ununterbrochen seinen Hauptwohnsitz im Gebiet der Republik Österreich gehabt habe. Der Beschwerdeführer sei auch nicht gemäß § 38 Abs. 1 Z 4 FrG von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen, weil er erst im Alter von vier Jahren und einem Monat nach Österreich gekommen und überdies zuletzt nicht seit mindestens drei Jahren hier niedergelassen gewesen sei. Weiters sah sich die belangte Behörde nicht in der Lage, von dem ihr eingeräumten Ermessen zu Gunsten des Beschwerdeführers Gebrauch zu machen. Sie bejahte einen mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers, der jedoch weder mit seinen Geschwistern noch mit seiner geschiedenen Ehefrau und den zwei Kindern in einem gemeinsamen Haushalt lebe. Mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer ab dem Jahr 2001 keiner legalen Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet nachgegangen sei, beurteilte sie das Aufenthaltsverbot zum Schutz der öffentlichen Ordnung und zur Verhinderung von weiteren strafbaren Handlungen sowie zum Schutz der Rechte Dritter als dringend geboten im Sinn des § 37 Abs. 1 FrG und sie gewichtete die öffentlichen Interessen an der Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen des Beschwerdeführers höher als dessen private Interessen an einem Verbleib in Österreich.

Letztlich meinte sie, dass ein gänzlicher und nachhaltig wirkender positiver Gesinnungswechsel des Beschwerdeführers erst nach Ablauf von fünf Jahren verlässlich prognostiziert werden könne.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen hat:

Gemäß § 36 Abs. 1 FrG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet (Z 1) oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen (diese Konventionsbestimmung nennt die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung, die Verhinderung von strafbaren Handlungen, den Schutz der Gesundheit und der Moral und den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer) zuwiderläuft (Z 2).

In § 36 Abs. 2 FrG sind demonstrativ Sachverhalte angeführt, die als bestimmte Tatsachen im Sinn des § 36 Abs. 1 leg. cit. gelten, bei deren Verwirklichung die dort genannte Annahme gerechtfertigt sein kann. Bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei der Entscheidung, ein Aufenthaltsverbot zu erlassen, ist Ermessen zu üben, wobei die Behörde vor dem Hintergrund der gesamten Rechtsordnung auf alle für und gegen das Aufenthaltsverbot sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. April 2005, Zl. 2005/21/0044).

Als eine vorhin genannte bestimmte Tatsache hat gemäß § 36 Abs. 2 Z 1 dritter Fall FrG eine rechtskräftige Verurteilung zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten zu gelten. Dieser Tatbestand ist daher vorliegend erfüllt.

Die von der belangten Behörde getroffene Prognose nach § 36 Abs. 1 FrG bekämpft die Beschwerde im Wesentlichen mit dem Hinweis, dass die Strafe zur Gänze bedingt nachgesehen worden sei. Diesem Einwand ist im Grundsätzlichen entgegen zu halten, dass einerseits - wie sich aus dem dritten Fall des § 36 Abs. 2 Z 1 FrG ergibt - auch eine zur Gänze bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe ein Aufenthaltsverbot begründen kann und andererseits die Fremdenpolizeibehörde nicht an die diesbezügliche Beurteilung durch das Strafgericht gebunden ist (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 2007, Zl. 2005/21/0372). Angesichts des vielfachen gewerbsmäßig ausgeübten betrügerischen Verhaltens des Beschwerdeführers iVm der fehlenden (legalen) Erwerbstätigkeit ist die behördliche Prognose nicht zu beanstanden, er könnte auch in Zukunft derartige strafbare Handlungen setzen. Es zählt zwar entgegen der Bescheidbegründung als Zeit des Wohlverhaltens nicht erst jene ab der Verurteilung, es war aber auch der Zeitraum seit der letzten strafbaren Handlung am 29. Jänner 2002 bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch bei weitem zu kurz, um die genannte Gefährlichkeitsprognose schon verneinen zu können.

Entgegen der Beschwerdeansicht liegt aber auch kein Tatbestand nach § 38 FrG für eine Unzulässigkeit des Aufenthaltsverbotes vor.

§ 38 FrG lautet auszugsweise folgendermaßen:

"Unzulässigkeit eines Aufenthaltsverbotes

§ 38. (1) Ein Aufenthaltsverbot darf nicht erlassen werden, wenn

...

3. dem Fremden vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985, BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, der Fremde wäre wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zu mehr als zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden;

4. der Fremde von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(2) Fremde sind jedenfalls langjährig im Bundesgebiet niedergelassen, wenn sie die Hälfte ihres Lebens im Bundesgebiet verbracht haben und zuletzt seit mindestens drei Jahren hier niedergelassen sind."

Die belangte Behörde beurteilte zutreffend, dass dem Beschwerdeführer nach Wiedereinreise im September 1989 bis zur Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes ab August 1999 nicht nur wenige Tage zum Ablauf des in § 10 Abs. 1 Z 1 Staatsbürgerschaftsgesetz 1985 idF BGBl. I Nr. 124/1998 geforderten Zeitraumes eines ununterbrochenen Hauptwohnsitzes im Bundesgebiet für die Verleihung der Staatsbürgerschaft fehlten, sondern dieser nach Abmeldung im Februar 1990 - dass er sich dem entgegen auch weiterhin in Österreich aufgehalten habe, wird nicht behauptet - erst im Juli 1991 wieder nach Österreich gekommen ist.

Der Verfestigungstatbestand des § 38 Abs. 1 Z 4 FrG ist schon deswegen zu verneinen, weil der Beschwerdeführer die kumulative Voraussetzung einer Niederlassung im Bundesgebiet seit zuletzt mindestens drei Jahren nicht erfüllt hat.

Auch die behördliche Beurteilung nach § 37 FrG ist nicht rechtswidrig.

Gemäß § 37 Abs. 1 FrG ist, würde durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, dieses nur zulässig, wenn es zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Nach § 37 Abs. 2 leg. cit. ist diese Maßnahme unzulässig, wenn deren Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von ihrer Erlassung.

Durch die insgesamt lange Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers in Österreich ist zwar ein erhebliches Interesse an einem Verbleib im Inland gegeben. Bei der Gewichtung seiner inländischen Integration ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer fast das ganze Jahr 2002 außerhalb Österreichs verbracht hat und schon vorher seit dem Jahr 2001 keiner Beschäftigung mehr nachgegangen ist, sondern gewerbsmäßig betrügerische Handlungen durchgeführt hat. Auch seine familiäre Integration ist nicht bedeutend, lebt der geschiedene Beschwerdeführer doch weder mit seinen Kindern noch mit seinen Geschwistern in einem gemeinsamen Haushalt.

Der belangten Behörde ist weiters zuzustimmen, dass keine Gesichtspunkte ersichtlich sind, die für eine Ermessensübung zu Gunsten des Beschwerdeführers sprächen.

Letztlich wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Dauer des Aufenthaltsverbotes. Gemäß § 39 Abs. 1 FrG hätte es auch unbefristet erlassen werden dürfen; gemäß § 39 Abs. 2 FrG ist bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Der Beschwerdeführer vermag die behördliche Beurteilung nicht zu entkräften, dass im maßgeblichen Zeitpunkt ein Entfall der Gefährlichkeit des Beschwerdeführers nicht vor Ablauf von fünf Jahren vorhergesehen werden könne.

Da sich somit der angefochtene Bescheid nicht als rechtswidrig erweist, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 24. Oktober 2007