TE OGH 2007/12/17 15Os134/07f

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Dezember 2007 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Danek, Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. T. Solé und Mag. Lendl in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wiaderek als Schriftführer in der Strafsache gegen Tarik F***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des genannten Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 23. Juli 2007, GZ 36 Hv 121/07g-36, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 17. Dezember 2007 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Danek, Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. T. Solé und Mag. Lendl in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wiaderek als Schriftführer in der Strafsache gegen Tarik F***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des genannten Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 23. Juli 2007, GZ 36 Hv 121/07g-36, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die „Berufung wegen Schuld" werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung (wegen Strafe) werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Tarik F***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 (zweiter und dritter Fall) und Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Tarik F***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, (zweiter und dritter Fall) und Absatz 4, Ziffer 3, SMG schuldig erkannt.

Danach hat er in den Nacht zum 6. Jänner 2007 am Grenzübergang Brennerpass im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Rachid R***** und Melanie K***** als Mittäter den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge, nämlich fünf Kilogramm Cannabisharz (reine Menge THC 530,8 g) sowie cirka 27,7 g Kokain (reine Menge Kokainhydrochlorid 5,2 g) von Italien aus und über den Grenzübergang Brennerpass nach Tirol eingeführt, wobei er die Tat mit Beziehung auf Suchtgift beging, dessen Menge zumindest das 25-fache der Grenzmenge ausmachte.

Gegen den Schuldspruch richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl.Gegen den Schuldspruch richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4,, 5a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl.

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurde der Angeklagte durch die Ablehnung des vom Verteidiger in der Hauptverhandlung vom 23. Juli 2007 gestellten Antrags auf Vernehmung der Zeugin Melanie K***** (S 561) in seinen Verteidigungsrechten nicht verletzt. Denn nach der Aktenlage stellt die intendierte Vernehmung der als Mittäterin verdächtigen Zeugin K***** schon im Hinblick darauf, dass nach dieser bereits seit 8. Jänner 2007 mit Haftbefehl erfolglos gefahndet wurde (ON 3 in ON 2), einen undurchführbaren Beweis dar, woran auch die vage Aussage des Zeugen Mohammed N*****, er habe „gerüchteweise von einem anderen Marokkaner" gehört, K***** halte sich „in Bologna in der Via Ferraresi" auf (S 551), nichts zu ändern vermag. Die Erwartung, ein flüchtiger Zeuge werde „über kurz oder lang" verhaftet werden, steht der im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung durch das Schöffengericht für unbestimmte Zeit gegebenen Undurchführbarkeit der Beweisaufnahme nicht entgegen. Die Tatsachenrüge (Z 5a) behauptet - der Sache nach Unvollständigkeit im Sinn der Z 5 zweiter Fall reklamierend - das Schöffengericht habe in seiner Begründung eine „Vielzahl der für den Angeklagten positiven Beweisergebnisse" mit Stillschweigen übergangen. Dementgegen hat das Erstgericht mängelfrei dargelegt, weshalb es an der Glaubwürdigkeit des Telefongesprächs zweifelte, in dem erwähnt wurde, dass man einen Mitbewohner bei der Rückfahrt im Zug total vergessen habe (S 483, US 6). Weiters wurde im Urteil ausführlich begründet, warum den Aussagen mehrerer Zeugen in der Hauptverhandlung nicht gefolgt wurde, vielmehr ihren Angaben vor der Polizei und den Ergebnissen der Telefonüberwachung Vorrang zuerkannt wurde (US 6 bis 12). Einer Erörterung der Aussagen des Zeugen Rachid R***** bedurfte es schon insoweit nicht, als dieser - der Beschwerde zuwider - keineswegs bestätigte, „dass der Angeklagte mit der gegenständlichen Schmuggelfahrt nichts zu tun hatte", vielmehr aussagte, nicht zu wissen, ob dies der Fall gewesen sei (S 563), wobei er auch seine eigene Beteiligung an der Tat stets in Abrede stellte (S 257). Schließlich haben die Tatrichter auch dargelegt, aufgrund welcher Verfahrensergebnisse sie auf den Vorsatz des Angeklagten zu Art und Menge des Suchtgifts geschlossen haben (US 13). Die behaupteten Begründungsmängel liegen daher nicht vor.Der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) zuwider wurde der Angeklagte durch die Ablehnung des vom Verteidiger in der Hauptverhandlung vom 23. Juli 2007 gestellten Antrags auf Vernehmung der Zeugin Melanie K***** (S 561) in seinen Verteidigungsrechten nicht verletzt. Denn nach der Aktenlage stellt die intendierte Vernehmung der als Mittäterin verdächtigen Zeugin K***** schon im Hinblick darauf, dass nach dieser bereits seit 8. Jänner 2007 mit Haftbefehl erfolglos gefahndet wurde (ON 3 in ON 2), einen undurchführbaren Beweis dar, woran auch die vage Aussage des Zeugen Mohammed N*****, er habe „gerüchteweise von einem anderen Marokkaner" gehört, K***** halte sich „in Bologna in der Via Ferraresi" auf (S 551), nichts zu ändern vermag. Die Erwartung, ein flüchtiger Zeuge werde „über kurz oder lang" verhaftet werden, steht der im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung durch das Schöffengericht für unbestimmte Zeit gegebenen Undurchführbarkeit der Beweisaufnahme nicht entgegen. Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) behauptet - der Sache nach Unvollständigkeit im Sinn der Ziffer 5, zweiter Fall reklamierend - das Schöffengericht habe in seiner Begründung eine „Vielzahl der für den Angeklagten positiven Beweisergebnisse" mit Stillschweigen übergangen. Dementgegen hat das Erstgericht mängelfrei dargelegt, weshalb es an der Glaubwürdigkeit des Telefongesprächs zweifelte, in dem erwähnt wurde, dass man einen Mitbewohner bei der Rückfahrt im Zug total vergessen habe (S 483, US 6). Weiters wurde im Urteil ausführlich begründet, warum den Aussagen mehrerer Zeugen in der Hauptverhandlung nicht gefolgt wurde, vielmehr ihren Angaben vor der Polizei und den Ergebnissen der Telefonüberwachung Vorrang zuerkannt wurde (US 6 bis 12). Einer Erörterung der Aussagen des Zeugen Rachid R***** bedurfte es schon insoweit nicht, als dieser - der Beschwerde zuwider - keineswegs bestätigte, „dass der Angeklagte mit der gegenständlichen Schmuggelfahrt nichts zu tun hatte", vielmehr aussagte, nicht zu wissen, ob dies der Fall gewesen sei (S 563), wobei er auch seine eigene Beteiligung an der Tat stets in Abrede stellte (S 257). Schließlich haben die Tatrichter auch dargelegt, aufgrund welcher Verfahrensergebnisse sie auf den Vorsatz des Angeklagten zu Art und Menge des Suchtgifts geschlossen haben (US 13). Die behaupteten Begründungsmängel liegen daher nicht vor.

Mit diesem Vorbringen gelingt es der Beschwerde auch nicht, erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der den Schuldspruch tragenden Feststellungen zu wecken. Die Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet das Fehlen ausreichender Feststellungen zur subjektiven Tatseite, legt jedoch nicht dar, welche Konstatierungen über die getroffenen hinaus („Er wusste, wieviel und welches Rauschgift er nach Österreich einführt. Er wusste, dass es sich um eine überaus große Menge Suchtgift handelt, mit der man sehr viele Menschen abhängig machen und versorgen kann. Auf all dies kam es dem Angeklagten an" [US 4]) aus Sicht der Beschwerde erforderlich seien.Mit diesem Vorbringen gelingt es der Beschwerde auch nicht, erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der den Schuldspruch tragenden Feststellungen zu wecken. Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) behauptet das Fehlen ausreichender Feststellungen zur subjektiven Tatseite, legt jedoch nicht dar, welche Konstatierungen über die getroffenen hinaus („Er wusste, wieviel und welches Rauschgift er nach Österreich einführt. Er wusste, dass es sich um eine überaus große Menge Suchtgift handelt, mit der man sehr viele Menschen abhängig machen und versorgen kann. Auf all dies kam es dem Angeklagten an" [US 4]) aus Sicht der Beschwerde erforderlich seien.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der gemäß § 35 Abs 2 StPO erstatteten Äußerung der Verteidigung - bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der gemäß Paragraph 35, Absatz 2, StPO erstatteten Äußerung der Verteidigung - bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 StPO).

Dieses Schicksal teilt die im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehene Berufung wegen Schuld. Hieraus resultiert die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung wegen Strafe (§ 285i StPO).Dieses Schicksal teilt die im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehene Berufung wegen Schuld. Hieraus resultiert die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung wegen Strafe (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.