TE OGH 2007/12/18 37R154/07g

Das Landesgericht Eisenstadt als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Claudia Gradwohl-Klein (Vorsitzende), Dr. Jürgen Rassi und Mag. Susanna Hitzel in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GesmbH, 7453 Steinberg-Dörfl, *****, vertreten durch Dr. Johann Kölly, Rechtsanwalt in 7350 Oberpullendorf, gegen die beklagte Partei C***** T*****, 7453 Steinberg-Dörfl, *****, vertreten durch die Rechtsanwalt Dr. Werner Schwarz KG in 7350 Oberpullendorf, wegen Euro 8.900,-- s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Oberpullendorf vom 04.10.2007, GZ 2 C 410/07s-6, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird t e i l w e i s e Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahin abgeändert dass sie insgesamt zu lauten hat wie folgt:

„Es wird festgestellt, dass die beklagte Partei verpflichtet ist, der klagenden Partei spätestens am 31.12.2007 Zug um Zug gegen Lieferung einer Einbauküche Mod. Modena samt Einbauspüle (laut Auftragsbestätigung 2006279 vom 07.11.2006) Euro 8.900,-- zu zahlen. Hingegen wird das Leistungsbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei Euro 8.900,-- samt 4 % Zinsen seit 1.4.2007 zu zahlen, abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit Euro 303,50 bestimmten anteiligen Prozesskosten (Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei deren mit Euro 467,-- bestimmten anteiligen Berufungskosten (Barauslagen) binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagentenvertreterin zu ersetzen. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrte aus einem Kaufvertrag über eine Einbauküche den aushaftenden Kaufpreis von Euro 8.900,--. Sie habe sich zur Klagsführung genötigt gesehen, weil sich der Beklagte geweigert hätte, die Maße für die von ihm selbst gekauften Elektrogeräte bekannt zu geben. Der Beklagte habe der klagenden Partei mitgeteilt, dass er die Küche nur dann nehme, wenn die klagenden Partei zu einem weiteren Preisnachlass in Höhe von Euro 2.300,-- bereit sei, was die klagende Partei abgelehnt habe. Die beklagte Partei bestritt, beantragte die Abweisung des Klagebegehren und brachte im Wesentlichen vor, dass die Gegenseite versprochen hätte, ein „Bestpreisangebot" zu machen. Die gegenständliche Küche hätte bei der Firma K***** um fast Euro 2.300,-- weniger als jene bei der klagenden Partei gekostet. Die klagende Partei, die einen Bestpreis zugesichert hätte, sei zu einer Preisreduktion nicht bereit. Es liege zwar Einigung über Ware und Preis vor, der Auftrag zur Lieferung sollte jedoch erst dann erteilt werden, wenn die Bauarbeiten am Rohbau der beklagten Partei soweit fertig gestellt seien, dass eine Küche eingebaut werden könne. Der Beklagte werde die Lieferung der Küche abrufen, sobald die Voraussetzungen dafür gegeben seien. Derzeit sei der Kaufpreis jedoch nicht fällig.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht den Beklagten zur Zahlung des eingeklagten Betrages Zug um Zug gegen Lieferung der Einbauküche verurteilt. Es stellte dabei den der Urteilsausfertigung auf den Seiten 5 bis 7 zu entnehmenden Sachverhalt fest, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen erwiesen wird. Zusammengefasst sei Folgendes hervorgehoben:

Im Oktober 2006 einigten sich die Streitteile auf die Lieferung einer Einbauküche Modell Modena samt Einbauspüle um den Gesamtbetrag von Euro 8.900,--. Es wurde zwischen den Parteien vereinbart, dass der Beklagte die Küche im Laufe des Jahres 2007 abrufen kann. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, dass die klagenden Partei dem Beklagten verbindlich einen „Bestpreis" zusagte. Es konnte auch nicht feststellen, dass die gleiche Küche, die der Beklagte bei der klagenden Partei bestellt hat, bei einem anderen Anbieter um Euro 2.300,-- günstiger angeboten wird. Im März 2007 kam der Beklagte in das Geschäftslokal der klagenden Partei und wies den Geschäftsführer der klagenden Partei darauf hin, dass er die gegenständliche Küche bei der Firma K***** um Euro 2.300,-- billiger erhalten würde. Er werde die bestellte Küche von der klagenden Partei nicht nehmen, falls nicht ein Betrag von Euro 2.300,-- zusätzlich nachgelassen werde. Der Beklagte zeigte der Gegenseite einen entsprechenden Kostenvoranschlag nicht vor. Kurz darauf (20.03.2007) verfasste der Klagevertreter ein Schreiben an den Beklagten, in dem darauf hingewiesen wurde, dass die klagende Partei auf den Vertrag bestehe. Der Beklagte wurde aufgefordert, die Maße für die von ihm selbst gekauften Elektrogeräte bis längstens 27.03.2007 bekannt zu geben. Da der Beklagte auf dieses Schreiben nicht reagierte, brachte der Kläger am 16.04.2007 beim Erstgericht die gegenständliche Klage ein. In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass der Kläger zur Klagsführung berechtigt sei, weil der Beklagte vor Klagseinbringung die Vertragseinhaltung abgelehnt hätte. Der Beklagte sei entsprechend zu verurteilen gewesen, weil er letztlich seine Verpflichtung, die Lieferung der Küche abrufen zu müssen, anerkannte und die klagende Partei die Lieferung Zug um Zug gegen Bezahlung des vereinbarten Preises angeboten habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der beklagten Partei wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, unrichtiger rechtlicher Beurteilung und im Kostenpunkt. Die beklagte Partei beantragt die Abänderung des angefochtenen Urteils im klagsabweisenden Sinn; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. In eventu wird beantragt, die Kostenentscheidung dahin abzuändern, dass der klagenden Partei lediglich anteilige Barauslagen in Höhe von Euro 303,50 zu ersetzen seien.

Die klagende Partei beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Die Berufung ist teilweise berechtigt.

Unter lit b) ihrer Beweisrüge releviert die Berufung, die Nichtfeststellung des Erstgerichtes, dass die klagende Partei dem Beklagten verbindlich einen „Bestpreis" zugesagt hätte. Als Ersatzfeststellung wird die Feststellung begehrt, dass dem Beklagten ein „Bestpreis" bzw ein „Toppreis" zugesagt worden sei. Es musste darauf nicht näher eingegangen werden, weil aus den unjuristischen Begriffen „Bestpreis" bzw „Toppreis" für die rechtliche Beurteilung keine zwingende Schlüsse abzuleiten sind. Weder im Verfahren erster noch im Verfahren zweiter Instanz hat die beklagte Partei näher erläutert, welche Rechtspositionen aus diesen Begriffen abzuleiten sind. Einerseits ist es möglich, dass es sich dabei lediglich um marktschreierische Anpreisungen handelt. Andererseits ist es auch durchaus denkbar, dass die Parteien dadurch ein Optionsrecht bzw ein Vertragsanpassungsrecht vereinbart haben, wenn die beklagte Partei der Gegenseite ein günstigeres Angebot nachweist. Auf die Berufung musste in diesem Punkt nicht näher eingegangen werden, weil der Inhalt einer diesbezüglichen Vereinbarung aus den bloßen Worten „Bestpreis" oder „Toppreis" nicht zweifelsfrei zu erschließen ist. Aus diesem Grund erübrigt sich auch ein Eingehen auf die Beweisrüge unter lit c). Die Parteien haben nach dem hier unbekämpften Sachverhalt einen Kaufpreis von Euro 8.900,-- vereinbart, sodass es rechtlich irrelevant ist, ob die Firma Kika einen um Euro 2.300,-- billigeren Preis anbietet.Unter Litera b,) ihrer Beweisrüge releviert die Berufung, die Nichtfeststellung des Erstgerichtes, dass die klagende Partei dem Beklagten verbindlich einen „Bestpreis" zugesagt hätte. Als Ersatzfeststellung wird die Feststellung begehrt, dass dem Beklagten ein „Bestpreis" bzw ein „Toppreis" zugesagt worden sei. Es musste darauf nicht näher eingegangen werden, weil aus den unjuristischen Begriffen „Bestpreis" bzw „Toppreis" für die rechtliche Beurteilung keine zwingende Schlüsse abzuleiten sind. Weder im Verfahren erster noch im Verfahren zweiter Instanz hat die beklagte Partei näher erläutert, welche Rechtspositionen aus diesen Begriffen abzuleiten sind. Einerseits ist es möglich, dass es sich dabei lediglich um marktschreierische Anpreisungen handelt. Andererseits ist es auch durchaus denkbar, dass die Parteien dadurch ein Optionsrecht bzw ein Vertragsanpassungsrecht vereinbart haben, wenn die beklagte Partei der Gegenseite ein günstigeres Angebot nachweist. Auf die Berufung musste in diesem Punkt nicht näher eingegangen werden, weil der Inhalt einer diesbezüglichen Vereinbarung aus den bloßen Worten „Bestpreis" oder „Toppreis" nicht zweifelsfrei zu erschließen ist. Aus diesem Grund erübrigt sich auch ein Eingehen auf die Beweisrüge unter Litera c,). Die Parteien haben nach dem hier unbekämpften Sachverhalt einen Kaufpreis von Euro 8.900,-- vereinbart, sodass es rechtlich irrelevant ist, ob die Firma Kika einen um Euro 2.300,-- billigeren Preis anbietet.

Aus den gleichen Erwägungen ist es auch unbeachtlich, aus welchen Motiven der Beklagte das Geschäftslokal der klagenden Partei verlassen hat; vgl Beweisrüge unter lit a).Aus den gleichen Erwägungen ist es auch unbeachtlich, aus welchen Motiven der Beklagte das Geschäftslokal der klagenden Partei verlassen hat; vergleiche Beweisrüge unter Litera a,).

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der Beklagte sich deshalb zum Abruf der Küche geweigert hätte, weil die klagende Partei nicht bereit war, den Preis zu reduzieren. Dass es ihm im März 2007 zusätzlich aufgrund der ihm unbekannten Maße der Elektrogeräte gar nicht möglich gewesen sein soll, die Maße der Gegenseite bekannt zu geben, muss schon aus rechtlicher Hinsicht nicht geklärt werden. Entscheidend ist lediglich, dass die klagende Partei zu diesem Zeitpunkt von der endgültigen Verweigerung der zukünftigen Erfüllung durch die beklagte Partei ausgehen konnte. Dass es dem Beklagten auch nach dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der klagenden Partei nicht möglich gewesen wäre, die genauen Maße anzugeben, ändert an seiner angekündigten Erfüllungsverweigerung nichts, sodass die Beweisrüge auch im Punkt lit d) ins Leere geht.Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der Beklagte sich deshalb zum Abruf der Küche geweigert hätte, weil die klagende Partei nicht bereit war, den Preis zu reduzieren. Dass es ihm im März 2007 zusätzlich aufgrund der ihm unbekannten Maße der Elektrogeräte gar nicht möglich gewesen sein soll, die Maße der Gegenseite bekannt zu geben, muss schon aus rechtlicher Hinsicht nicht geklärt werden. Entscheidend ist lediglich, dass die klagende Partei zu diesem Zeitpunkt von der endgültigen Verweigerung der zukünftigen Erfüllung durch die beklagte Partei ausgehen konnte. Dass es dem Beklagten auch nach dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der klagenden Partei nicht möglich gewesen wäre, die genauen Maße anzugeben, ändert an seiner angekündigten Erfüllungsverweigerung nichts, sodass die Beweisrüge auch im Punkt Litera d,) ins Leere geht.

Irrelevant ist es auch, ob der Einbau der verfahrensgegenständlichen Küchenmöbel aufgrund des Rohbaus derzeit noch nicht möglich ist. Dies deshalb, weil (sogar nach dem Vorbringen der beklagten Partei) die Fälligkeit nicht mit diesem Umstand verknüpft wurde. Auch die Beweisrüge im Punkt lit e) ist deshalb unbeachtlich. Im Hinblick auf die rechtliche Irrelevanz der Beweisrüge sieht sich das Berufungsgericht zusammengefasst daher nicht veranlasst, von den Feststellungen des Erstgerichtes abzugehen. Es legt diese daher seiner weiteren rechtlichen Beurteilung zu Grunde. Irrelevant ist es auch, ob der Einbau der verfahrensgegenständlichen Küchenmöbel aufgrund des Rohbaus derzeit noch nicht möglich ist. Dies deshalb, weil (sogar nach dem Vorbringen der beklagten Partei) die Fälligkeit nicht mit diesem Umstand verknüpft wurde. Auch die Beweisrüge im Punkt Litera e,) ist deshalb unbeachtlich. Im Hinblick auf die rechtliche Irrelevanz der Beweisrüge sieht sich das Berufungsgericht zusammengefasst daher nicht veranlasst, von den Feststellungen des Erstgerichtes abzugehen. Es legt diese daher seiner weiteren rechtlichen Beurteilung zu Grunde.

In rechtlicher Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass es sich gegenständlich um einen Kaufvertrag handelt. Dies deshalb, weil sich die klagenden Partei nur zur Lieferung bereits hergestellter bzw nicht auf die konkreten Bedürfnisse der Gegenseite abgestellter Möbel verpflichtet hat, ohne dabei die Montage zu übernehmen (vgl 1 Ob 555/94). Für einen Werkvertrag wäre die bei der Werkerstellung erforderliche Berücksichtigung der besonderen Bedürfnisse, individuellen Umstände und Wünsche des Bestellers wesentlich (Krejci in Rummel ABGB³ I 1165 Rz 127). Gegenständlich ist die Einbauküche jedoch nicht speziell auf den Beklagten abgestellt, sondern eher als Massenprodukt zu betrachten (SZ 14/129; SZ 24/171). Zudem hat die beklagte Partei selbst darauf hingewiesen, dass die Küchenmöbel Fabrikswaren seien, die bloß beim Produzenten gekauft und an die Kunden weitergeliefert würden (ON 3). Da gegenständlich somit ein Kaufvertrag vorliegt (vgl auch die Zweifelsregelung nach § 1166 ABGB) bedeutet dies, dass beide Parteien grundsätzlich verpflichtet sind, das Vereinbarte zu leisten. Dem gegenüber geht offensichtlich die beklagte Partei irrtümlich davon aus (vgl lit h) bei der Rechtsrüge), dass der Vertrag auch unterbleiben könne und sich dann die Gegenseite auf das gebührende Entgelt alles anrechnen lassen muss, was sie sich erspart hat. Diese Rechtsfolge ist jedoch nur für den Werkvertrag vorgesehen (§ 1168 ABGB).In rechtlicher Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass es sich gegenständlich um einen Kaufvertrag handelt. Dies deshalb, weil sich die klagenden Partei nur zur Lieferung bereits hergestellter bzw nicht auf die konkreten Bedürfnisse der Gegenseite abgestellter Möbel verpflichtet hat, ohne dabei die Montage zu übernehmen vergleiche 1 Ob 555/94). Für einen Werkvertrag wäre die bei der Werkerstellung erforderliche Berücksichtigung der besonderen Bedürfnisse, individuellen Umstände und Wünsche des Bestellers wesentlich (Krejci in Rummel ABGB³ römisch eins 1165 Rz 127). Gegenständlich ist die Einbauküche jedoch nicht speziell auf den Beklagten abgestellt, sondern eher als Massenprodukt zu betrachten (SZ 14/129; SZ 24/171). Zudem hat die beklagte Partei selbst darauf hingewiesen, dass die Küchenmöbel Fabrikswaren seien, die bloß beim Produzenten gekauft und an die Kunden weitergeliefert würden (ON 3). Da gegenständlich somit ein Kaufvertrag vorliegt vergleiche auch die Zweifelsregelung nach Paragraph 1166, ABGB) bedeutet dies, dass beide Parteien grundsätzlich verpflichtet sind, das Vereinbarte zu leisten. Dem gegenüber geht offensichtlich die beklagte Partei irrtümlich davon aus vergleiche Litera h,) bei der Rechtsrüge), dass der Vertrag auch unterbleiben könne und sich dann die Gegenseite auf das gebührende Entgelt alles anrechnen lassen muss, was sie sich erspart hat. Diese Rechtsfolge ist jedoch nur für den Werkvertrag vorgesehen (Paragraph 1168, ABGB).

Zutreffend weist die beklagte Partei in ihrer Berufung (in Entsprechung ihres erstinstanzlichen Vorbringens) darauf hin, dass die gegenständliche Kaufpreiszahlung noch gar nicht fällig ist. Das Erstgericht hat unbekämpft festgestellt, dass der Beklagte die Küche im Laufe des Jahres 2007 abrufen kann. Auf diese Feststellung hat sich die beklagte Partei ausdrücklich berufen, sodass eine Mitteilung im Sinne des § 473a ZPO an die klagende Partei unterbleiben konnte (vgl auch § 468 Abs 2 ZPO).Zutreffend weist die beklagte Partei in ihrer Berufung (in Entsprechung ihres erstinstanzlichen Vorbringens) darauf hin, dass die gegenständliche Kaufpreiszahlung noch gar nicht fällig ist. Das Erstgericht hat unbekämpft festgestellt, dass der Beklagte die Küche im Laufe des Jahres 2007 abrufen kann. Auf diese Feststellung hat sich die beklagte Partei ausdrücklich berufen, sodass eine Mitteilung im Sinne des Paragraph 473 a, ZPO an die klagende Partei unterbleiben konnte vergleiche auch Paragraph 468, Absatz 2, ZPO).

Aus der genannten Feststellung ergibt sich nun, dass die Streitteile einen sogenannten Kauf auf Abruf abgeschlossen haben. Man bezeichnet damit Kaufverträge, bei denen der Käufer das Recht hat, innerhalb eines gewissen Zeitraums die Sachleistung fällig zu stellen. Nur wenn er nicht rechtzeitig abruft, wird dies als Annahmeverzug behandelt (Ehrenzweig II/1, 410; Gschnitzer in Klang IV/1 354). Eine verspätete Abrufung liegt gegenständlich nicht vor, weil es dem Beklagte freisteht, dies bis Ende 2007 zu tun. Das Erstgericht hat gegen das in § 406 ZPO festgelegte Prinzip, wonach die Verurteilung zu einer Leistung nur dann zulässig ist, wenn die Fälligkeit zur Zeit der Urteilsschöpfung bereits eingetreten ist, dadurch verstoßen, dass die Streitverhandlung bereits im September 2007 geschlossen und der Beklagten ungeachtet dessen zur Kaufpreiszahlung verurteilt wurde. Die vom Beklagten angekündigte Annahmeverweigerung führt nach Ansicht des Berufungssenates gegenständlich nicht dazu, dass die Fälligkeit vorzeitig eintritt. Der Fälligkeitstag bestimmt sich hier nämlich nach der Parteienvereinbarung (§ 904 ABGB). Wohl kann in den Fällen beim Kauf auf Abruf, bei denen der Gläubiger nicht fällig stellt, sich der Schuldner von seiner Verbindlichkeit dadurch befreien, dass er einen Termin bestimmt, dem Gläubiger diesen mitteilt und ihm zur Vornahme einer anderen Wahl eine angemessen Frist setzt (vgl Reischauer in Rummel aaO § 904 Rz 6a). Bei einer beharrlichen Verweigerung einer erforderlichen Fristsetzung, insbesondere eines Abrufes, kann sich sogar jede Fälligkeitsstellung erübrigen (SZ 45/11). Immer ist in diesen Fällen jedoch zu prüfen, ob der Gläubiger (gegenständlich der Beklagte) beim Abruf überhaupt in Verzug geraten ist oder ihm nicht nach der Vereinbarung noch Zeit zur Verfügung stehen soll (Reischauer in Rummel aaO § 904 Rz 6a). Gerade Letzteres ist gegenständlich zu bejahen. Ein vorzeitiger Eintritt der Fälligkeit kann allein aus der angekündigten Weigerung, nicht erfüllen zu wollen, nicht abgeleitet werden.Aus der genannten Feststellung ergibt sich nun, dass die Streitteile einen sogenannten Kauf auf Abruf abgeschlossen haben. Man bezeichnet damit Kaufverträge, bei denen der Käufer das Recht hat, innerhalb eines gewissen Zeitraums die Sachleistung fällig zu stellen. Nur wenn er nicht rechtzeitig abruft, wird dies als Annahmeverzug behandelt (Ehrenzweig II/1, 410; Gschnitzer in Klang IV/1 354). Eine verspätete Abrufung liegt gegenständlich nicht vor, weil es dem Beklagte freisteht, dies bis Ende 2007 zu tun. Das Erstgericht hat gegen das in Paragraph 406, ZPO festgelegte Prinzip, wonach die Verurteilung zu einer Leistung nur dann zulässig ist, wenn die Fälligkeit zur Zeit der Urteilsschöpfung bereits eingetreten ist, dadurch verstoßen, dass die Streitverhandlung bereits im September 2007 geschlossen und der Beklagten ungeachtet dessen zur Kaufpreiszahlung verurteilt wurde. Die vom Beklagten angekündigte Annahmeverweigerung führt nach Ansicht des Berufungssenates gegenständlich nicht dazu, dass die Fälligkeit vorzeitig eintritt. Der Fälligkeitstag bestimmt sich hier nämlich nach der Parteienvereinbarung (Paragraph 904, ABGB). Wohl kann in den Fällen beim Kauf auf Abruf, bei denen der Gläubiger nicht fällig stellt, sich der Schuldner von seiner Verbindlichkeit dadurch befreien, dass er einen Termin bestimmt, dem Gläubiger diesen mitteilt und ihm zur Vornahme einer anderen Wahl eine angemessen Frist setzt vergleiche Reischauer in Rummel aaO Paragraph 904, Rz 6a). Bei einer beharrlichen Verweigerung einer erforderlichen Fristsetzung, insbesondere eines Abrufes, kann sich sogar jede Fälligkeitsstellung erübrigen (SZ 45/11). Immer ist in diesen Fällen jedoch zu prüfen, ob der Gläubiger (gegenständlich der Beklagte) beim Abruf überhaupt in Verzug geraten ist oder ihm nicht nach der Vereinbarung noch Zeit zur Verfügung stehen soll (Reischauer in Rummel aaO Paragraph 904, Rz 6a). Gerade Letzteres ist gegenständlich zu bejahen. Ein vorzeitiger Eintritt der Fälligkeit kann allein aus der angekündigten Weigerung, nicht erfüllen zu wollen, nicht abgeleitet werden.

Auch andere Konstellationen, bei denen das Gesetz bzw die Rechtsprechung eine Weigerung eines Vertragspartners mit bestimmten Folgen verknüpft, sind auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. So ist etwa im Werkvertragsrecht bei der Vereitlung des Werkes mangels Mitwirkung des Bestellers nach § 1168 Abs 2 ABGB ein Rücktritt des Unternehmers möglich. Gegenständlich will jedoch die klagende Partei vom Vertrag nicht zurücktreten, sondern beharrt auf Erfüllung; zudem liegt hier gar kein Werkvertrag vor. Auch bei der Verweigerung der Spezifizierung im Sinne des § 906 ABGB billigt die Judikatur bei Wahlverzug des Gläubigers dem Schuldner einen Vertragsrücktritt zu (vgl JBl 1997, 94). Auch dies betrifft aber einen Fall, bei dem in erster Linie ein Rücktritt bzw die Geltendmachung eines Nichterfüllungsschadens in Betracht kommt. Das gleiche gilt für den Annahmeverzug oder für die Vereitelung einer vom Willen des Käufers abhängigen Bedingung. Gegenständlich kann ein Verzug nicht schon deshalb bejaht werden, weil die beklagte Partei ankündigt, später nicht erfüllen zu wollen. Auch andere Konstellationen, bei denen das Gesetz bzw die Rechtsprechung eine Weigerung eines Vertragspartners mit bestimmten Folgen verknüpft, sind auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. So ist etwa im Werkvertragsrecht bei der Vereitlung des Werkes mangels Mitwirkung des Bestellers nach Paragraph 1168, Absatz 2, ABGB ein Rücktritt des Unternehmers möglich. Gegenständlich will jedoch die klagende Partei vom Vertrag nicht zurücktreten, sondern beharrt auf Erfüllung; zudem liegt hier gar kein Werkvertrag vor. Auch bei der Verweigerung der Spezifizierung im Sinne des Paragraph 906, ABGB billigt die Judikatur bei Wahlverzug des Gläubigers dem Schuldner einen Vertragsrücktritt zu vergleiche JBl 1997, 94). Auch dies betrifft aber einen Fall, bei dem in erster Linie ein Rücktritt bzw die Geltendmachung eines Nichterfüllungsschadens in Betracht kommt. Das gleiche gilt für den Annahmeverzug oder für die Vereitelung einer vom Willen des Käufers abhängigen Bedingung. Gegenständlich kann ein Verzug nicht schon deshalb bejaht werden, weil die beklagte Partei ankündigt, später nicht erfüllen zu wollen.

Freilich könnte durchaus die angekündigte Weigerung des Beklagten als unberechtigter Rücktritt vom Vertrag qualifiziert werden. Wenn der Kläger unberechtigt zurücktritt, kann auch der Verkäufer seinerseits den Vertrag als aufgelöst ansehen (SZ 28/8) und, ohne dass es einer formellen Rücktrittserklärung mit Nachfristsetzung seinerseits bedürfte, Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen (SZ 37/47). Es stünde ihm also für diesen Fall ein Wahlrecht zwischen dem weiteren Bestehen auf Erfüllung des Vertrages und dem Rücktritt vom Vertrag zu (vgl JBl 1972, 368). Entscheidet er sich - wie hier - für Ersteres, kann man ungeachtet dessen nicht argumentieren, dass dadurch die Fälligkeit eingetreten ist, weil der Kläger nur das vertraglich Vereinbarte fordern kann. Zwischen den Streitteilen wurde jedoch vertraglich vereinbart, dass der Beklagte das ganze Jahr 2007 Zeit hat, die Küche abzurufen.Freilich könnte durchaus die angekündigte Weigerung des Beklagten als unberechtigter Rücktritt vom Vertrag qualifiziert werden. Wenn der Kläger unberechtigt zurücktritt, kann auch der Verkäufer seinerseits den Vertrag als aufgelöst ansehen (SZ 28/8) und, ohne dass es einer formellen Rücktrittserklärung mit Nachfristsetzung seinerseits bedürfte, Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen (SZ 37/47). Es stünde ihm also für diesen Fall ein Wahlrecht zwischen dem weiteren Bestehen auf Erfüllung des Vertrages und dem Rücktritt vom Vertrag zu vergleiche JBl 1972, 368). Entscheidet er sich - wie hier - für Ersteres, kann man ungeachtet dessen nicht argumentieren, dass dadurch die Fälligkeit eingetreten ist, weil der Kläger nur das vertraglich Vereinbarte fordern kann. Zwischen den Streitteilen wurde jedoch vertraglich vereinbart, dass der Beklagte das ganze Jahr 2007 Zeit hat, die Küche abzurufen.

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass eine Verurteilung zur Leistung auch im Hinblick auf die im Frühjahr 2007 angekündigte Weigerung des Beklagten nicht erfolgen kann. Das Erstgericht hat insoweit gegen § 406 ZPO verstoßen. Freilich bedeutet das nicht, dass damit die Klage zur Gänze abgewiesen werden musste. Erweist sich der mit der Leistungsklage erhobenen Anspruch nur mangels Fälligkeit als nicht berechtigt, ist - auch ohne darauf gerichteten Antrag - ein (positives) Feststellungsurteil zu fällen, wenn dieses zeitlich und umfangmäßig nicht über den Leistungsanspruch hinausgeht (SZ 46/81; EvBl 1972/209; JBl 1989, 452; 3 Ob 155/00s; Klauser/Kodek, ZPO16, § 228 E 413, 414). So ergibt sich aus der grundliegenden Entscheidung SZ 46/81, dass es lediglich darauf ankommt, ob der Feststellungsanspruch zeitlich und umfangmäßig nicht über den mit der Leistungsklage bereits geltend gemachten Anspruch hinausgeht, es sich somit um einen Anspruch handelt, der bereits durch die Leistungsklage im vollem Umfang umfasst war und sich auch sonst, von der Fälligkeit abgesehen, als berechtigt erweist. In einem solchen Fall ist es nun folgerichtig, statt der begehrten Leistung auf Feststellung zu verurteilen. Von einem Kläger, der - wenn auch unberechtigt - bereits Leistung verlangte, muss nämlich angenommen werden, dass er zumindest die Feststellung seines Rechtes begehrt. Die Umwandlung eines Leistungsbegehrens in ein Feststellungsbegehren wäre demnach gar keine Klageänderung (JBl 1989, 453). Auch die Lehre vertritt, dass gegenüber einem Feststellungsbegehren ein Leistungsbegehren dann ein Minus ist, wenn es von diesem zeitlich und umfänglich mitumfasst ist (Fasching in Fasching/Konecny III² § 228 ZPO Rz 140 mwN). Das rechtliche Interesse an der Feststellung war vorliegend jedenfalls gegeben, weil ein aktueller Anlass zur präventiven Klärung des strittigen Rechtsverhältnisses bestand (Rechberger/Klicka in Rechberger, ZPO³ § 228 Rz 7). Dieser Anlass ist nämlich dann zu bejahen, wenn das Rechtsverhältnis durch eine ernsthafte Unsicherheit gefährdet erscheint; zB wenn der Beklagte ein Recht des Klägers hartnäckig bestreitet (GlUNF 6510). Das war gegenständlich der Fall. Durch das Vorbringen der beklagten Partei im Verfahren wurde diese Unsicherheit nicht gänzlich beseitigt, zumal etwa die beklagte Partei auch im Verfahren den Standpunkt vertrat, dass sie den vereinbarten Preis nicht bezahlen werde (vgl ON 3). Die Lieferung werde auch dann nicht abgerufen, „wenn das Bestpreisangebot seitens der klagenden Partei nicht eingehalten werde." (vgl ON 5). Von einem konstitutiven Anerkenntnis, das das rechtliche Interesse beseitigen würde (ecolex 1998, 126; Rechberger/Klicka in Rechberger, ZPO³ § 228 Rz 7) kann hier keine Rede sein. Das Feststellungsurteil hat somit für den Kläger vorliegend „rechtlich-praktische Bedeutung" (vgl Rechberger/Klicka in Rechberger, ZPO³ § 228 Rz 7), zumal der Leistungsanspruch grundsätzlich zu Recht besteht, sieht man von der mangelnden Fälligkeit ab.Aus dem Gesagten ergibt sich, dass eine Verurteilung zur Leistung auch im Hinblick auf die im Frühjahr 2007 angekündigte Weigerung des Beklagten nicht erfolgen kann. Das Erstgericht hat insoweit gegen Paragraph 406, ZPO verstoßen. Freilich bedeutet das nicht, dass damit die Klage zur Gänze abgewiesen werden musste. Erweist sich der mit der Leistungsklage erhobenen Anspruch nur mangels Fälligkeit als nicht berechtigt, ist - auch ohne darauf gerichteten Antrag - ein (positives) Feststellungsurteil zu fällen, wenn dieses zeitlich und umfangmäßig nicht über den Leistungsanspruch hinausgeht (SZ 46/81; EvBl 1972/209; JBl 1989, 452; 3 Ob 155/00s; Klauser/Kodek, ZPO16, Paragraph 228, E 413, 414). So ergibt sich aus der grundliegenden Entscheidung SZ 46/81, dass es lediglich darauf ankommt, ob der Feststellungsanspruch zeitlich und umfangmäßig nicht über den mit der Leistungsklage bereits geltend gemachten Anspruch hinausgeht, es sich somit um einen Anspruch handelt, der bereits durch die Leistungsklage im vollem Umfang umfasst war und sich auch sonst, von der Fälligkeit abgesehen, als berechtigt erweist. In einem solchen Fall ist es nun folgerichtig, statt der begehrten Leistung auf Feststellung zu verurteilen. Von einem Kläger, der - wenn auch unberechtigt - bereits Leistung verlangte, muss nämlich angenommen werden, dass er zumindest die Feststellung seines Rechtes begehrt. Die Umwandlung eines Leistungsbegehrens in ein Feststellungsbegehren wäre demnach gar keine Klageänderung (JBl 1989, 453). Auch die Lehre vertritt, dass gegenüber einem Feststellungsbegehren ein Leistungsbegehren dann ein Minus ist, wenn es von diesem zeitlich und umfänglich mitumfasst ist (Fasching in Fasching/Konecny III² Paragraph 228, ZPO Rz 140 mwN). Das rechtliche Interesse an der Feststellung war vorliegend jedenfalls gegeben, weil ein aktueller Anlass zur präventiven Klärung des strittigen Rechtsverhältnisses bestand (Rechberger/Klicka in Rechberger, ZPO³ Paragraph 228, Rz 7). Dieser Anlass ist nämlich dann zu bejahen, wenn das Rechtsverhältnis durch eine ernsthafte Unsicherheit gefährdet erscheint; zB wenn der Beklagte ein Recht des Klägers hartnäckig bestreitet (GlUNF 6510). Das war gegenständlich der Fall. Durch das Vorbringen der beklagten Partei im Verfahren wurde diese Unsicherheit nicht gänzlich beseitigt, zumal etwa die beklagte Partei auch im Verfahren den Standpunkt vertrat, dass sie den vereinbarten Preis nicht bezahlen werde vergleiche ON 3). Die Lieferung werde auch dann nicht abgerufen, „wenn das Bestpreisangebot seitens der klagenden Partei nicht eingehalten werde." vergleiche ON 5). Von einem konstitutiven Anerkenntnis, das das rechtliche Interesse beseitigen würde (ecolex 1998, 126; Rechberger/Klicka in Rechberger, ZPO³ Paragraph 228, Rz 7) kann hier keine Rede sein. Das Feststellungsurteil hat somit für den Kläger vorliegend „rechtlich-praktische Bedeutung" vergleiche Rechberger/Klicka in Rechberger, ZPO³ Paragraph 228, Rz 7), zumal der Leistungsanspruch grundsätzlich zu Recht besteht, sieht man von der mangelnden Fälligkeit ab.

Im Hinblick auf die Abänderung der angefochtenen Entscheidung musste auf die Berufung im Kostenpunkt nicht eingegangen werden, zumal die Kostenentscheidung neu zu treffen war. Die diesbezügliche Kostenentscheidung stützt sich auf § 43 Abs 1 ZPO. Vorliegend trat Kostenaufhebung ein, weil sich Obsiegen und Unterliegen hier etwa gleichgewichtig gegenüberstehen. Die klagende Partei begehrte die unbedingte Verurteilung des Beklagten. Letztendlich wurde dem Klagebegehren im Umfang eines Feststellungsbegehren dahin Folge gegeben, dass eine Verpflichtung des Beklagten Zug um Zug gegen eine Leistung der klagenden Partei besteht. Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die Hälfte der im erstgerichtlichen Verfahren angefallenen Barauslagen (Pauschalgebühr) zu ersetzen. Die Kostenentscheidung betreffend das Berufungsverfahren stützt sich auf §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Auch hier ist aus den oben genannten Erwägungen davon auszugehen, dass sich Obsiegen und Unterliegen etwa gleichgewichtig gegenüberstehen. Die beklagte Partei hat nur die teilweise, nicht aber die gänzliche Abweisung der Klage erreicht, allerdings verhindert, dass sie zur Leistung verurteilt wird. Die klagende Partei hat der beklagten Partei die Hälfte der im zweitgerichtlichen Verfahren angefallenen Barauslagen (Pauschalgebühr) zu ersetzen.Im Hinblick auf die Abänderung der angefochtenen Entscheidung musste auf die Berufung im Kostenpunkt nicht eingegangen werden, zumal die Kostenentscheidung neu zu treffen war. Die diesbezügliche Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO. Vorliegend trat Kostenaufhebung ein, weil sich Obsiegen und Unterliegen hier etwa gleichgewichtig gegenüberstehen. Die klagende Partei begehrte die unbedingte Verurteilung des Beklagten. Letztendlich wurde dem Klagebegehren im Umfang eines Feststellungsbegehren dahin Folge gegeben, dass eine Verpflichtung des Beklagten Zug um Zug gegen eine Leistung der klagenden Partei besteht. Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die Hälfte der im erstgerichtlichen Verfahren angefallenen Barauslagen (Pauschalgebühr) zu ersetzen. Die Kostenentscheidung betreffend das Berufungsverfahren stützt sich auf Paragraphen 43, Absatz eins,, 50 ZPO. Auch hier ist aus den oben genannten Erwägungen davon auszugehen, dass sich Obsiegen und Unterliegen etwa gleichgewichtig gegenüberstehen. Die beklagte Partei hat nur die teilweise, nicht aber die gänzliche Abweisung der Klage erreicht, allerdings verhindert, dass sie zur Leistung verurteilt wird. Die klagende Partei hat der beklagten Partei die Hälfte der im zweitgerichtlichen Verfahren angefallenen Barauslagen (Pauschalgebühr) zu ersetzen.

Gemäß §§ 500 Abs 2 Z 3, 502 Abs 1 ZPO war auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist. Das Berufungsgericht orientiert sich an der zitierten ständigen Rechtsprechung des OGH; die Bedeutung der Entscheidung reicht über den Einzelfall nicht hinaus.Gemäß Paragraphen 500, Absatz 2, Ziffer 3,, 502 Absatz eins, ZPO war auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist. Das Berufungsgericht orientiert sich an der zitierten ständigen Rechtsprechung des OGH; die Bedeutung der Entscheidung reicht über den Einzelfall nicht hinaus.

Landesgericht Eisenstadt