TE OGH 2007/12/19 9ObA173/07t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Rolf Gleißner und Mag. Gabriele Jarosch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Elfriede M*****, Bürokauffrau, *****, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Ulrich O. Daghofer, Rechtsanwalt in Graz, wegen 3.491,93 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 4. Oktober 2007, GZ 8 Ra 80/07g-13, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Zwischen den Streitteilen ist unstrittig, dass zunächst ein Angestelltenvertrag zustandegekommen ist, wonach sich an einen Probemonat (vom 9. 10. 2006 bis 8. 11. 2006) ein bis 8. 2. 2007 währendes befristetes Dienstverhältnis schließen sollte.

Am Tag vor Ablauf des Probemonats wurde über Initiative der Beklagten, deren Geschäftsführer „einen weiteren Probemonat" verlangte, im Dienstzettel, der als schriftliche Grundlage diente, mit Zustimmung und in Anwesenheit der Klägerin der Passus über das Ende des Probemonats von „8. 11. 2006" auf „8. 12. 2006" abgeändert. Am 6. 12. 2006 teilte der Geschäftsführer der Klägerin mit, dass ihr Dienstverhältnis mit 7. 12. 2006 beendet sei.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass die Vereinbarung eines weiteren Probemonats gegen die - zugunsten der Klägerin zwingende - Bestimmung des § 19 Abs 2 AngG verstoßen habe und daher unwirksam sei. Davon sei jedoch die Vereinbarung eines unmittelbar an den Probemonat anschließenden befristeten Dienstverhältnisses unberührt geblieben, sodass der Klägerin eine Kündigungsentschädigung bis zum Ende der ursprünglichen Befristung zustehe. Diese Beurteilung hält sich - entgegen der Auffassung der Beklagten, dass nur die Verkürzung des befristeten Dienstverhältnisses, nämlich bis 8. 12. 2006, vereinbart worden sei - im Rahmen der Judikatur: Zwar kann durch Abschluss eines die Dauer eines Monats übersteigenden Probedienstverhältnisses ein befristeter Dienstvertrag zustande kommen (RIS-Justiz RS0028263). Nicht jede derartige Vereinbarung bewirkt aber diese Folge. Maßgeblich ist vielmehr die durch Auslegung zu ermittelnde übereinstimmende Parteiabsicht (RIS-Justiz RS0028231, s. insbes. die von der Beklagten zitierte E 4 Ob 125/78 = SZ 52/21 ua). Die im Einzelfall gewonnene Beurteilung des Berufungsgerichts ist daher jedenfalls vertretbar, sodass keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vorliegt.Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass die Vereinbarung eines weiteren Probemonats gegen die - zugunsten der Klägerin zwingende - Bestimmung des Paragraph 19, Absatz 2, AngG verstoßen habe und daher unwirksam sei. Davon sei jedoch die Vereinbarung eines unmittelbar an den Probemonat anschließenden befristeten Dienstverhältnisses unberührt geblieben, sodass der Klägerin eine Kündigungsentschädigung bis zum Ende der ursprünglichen Befristung zustehe. Diese Beurteilung hält sich - entgegen der Auffassung der Beklagten, dass nur die Verkürzung des befristeten Dienstverhältnisses, nämlich bis 8. 12. 2006, vereinbart worden sei - im Rahmen der Judikatur: Zwar kann durch Abschluss eines die Dauer eines Monats übersteigenden Probedienstverhältnisses ein befristeter Dienstvertrag zustande kommen (RIS-Justiz RS0028263). Nicht jede derartige Vereinbarung bewirkt aber diese Folge. Maßgeblich ist vielmehr die durch Auslegung zu ermittelnde übereinstimmende Parteiabsicht (RIS-Justiz RS0028231, s. insbes. die von der Beklagten zitierte E 4 Ob 125/78 = SZ 52/21 ua). Die im Einzelfall gewonnene Beurteilung des Berufungsgerichts ist daher jedenfalls vertretbar, sodass keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO vorliegt.