TE OGH 2008/1/22 4Ob10/08m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Felix U*****, vertreten durch Dr. Georg Uher, Rechtsanwalt in Mistelbach, gegen die beklagte Partei Angela U*****, vertreten durch Dr. Josef Wolfgang Deitzer, Rechtsanwalt in Schwechat, wegen Ehescheidung, infolge „außerordentlichen" Revisionsrekurses des Klägers gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Rekursgericht vom 18. September 2007, GZ 23 R 128/07x-47, mit welchem die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichts Schwechat vom 6. Juli 2007, GZ 3 C 743/00s-39, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht verpflichtete den Kläger mit einstweiliger Verfügung zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts von 353 EUR und wies ein Mehrbegehren auf Zahlung von weiteren 47 EUR ab. Die Beklagte ließ die Teilabweisung unbekämpft. Der Kläger focht die einstweilige Verfügung in vollem Umfang an. Ausgehend von dem nach § 58 Abs 1 JN maßgebenden Dreifachen der Jahresleistung betrug der Entscheidungsgegenstand des Rekursgerichts daher 12.708 EUR.Das Erstgericht verpflichtete den Kläger mit einstweiliger Verfügung zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts von 353 EUR und wies ein Mehrbegehren auf Zahlung von weiteren 47 EUR ab. Die Beklagte ließ die Teilabweisung unbekämpft. Der Kläger focht die einstweilige Verfügung in vollem Umfang an. Ausgehend von dem nach Paragraph 58, Absatz eins, JN maßgebenden Dreifachen der Jahresleistung betrug der Entscheidungsgegenstand des Rekursgerichts daher 12.708 EUR.

Das Rekursgericht änderte die Entscheidung dahin ab, dass es den Kläger zu einem einstweiligen Unterhalt von monatlich 280 EUR verpflichtete und das Mehrbegehren abwies. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Gegen diese Entscheidung erhob der Kläger einen „außerordentlichen" Revisionsrekurs. Das Erstgericht legte dieses Rechtsmittel unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.

Diese Vorgangsweise widerspricht dem Gesetz. Nach §§ 402 Abs 4, 78 EO sind auf den Revisionsrekurs mit hier nicht interessierenden Ausnahmen die Vorschriften der Zivilprozessordnung anzuwenden. Nach § 528 Abs 2 Z 1a ZPO ist der Revisionsrekurs in familienrechtlichen Streitigkeiten nach § 49 Abs 2 Z 1 und 2 JN, vorbehaltlich des § 528 Abs 2a ZPO, jedenfalls unzulässig, wenn - wie hier - der Entscheidungsgegenstand zweiter Instanz insgesamt 20.000 EUR nicht übersteigt und das Rekursgericht ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei. In diesem Fall ist kein außerordentlicher Revisionsrekurs zulässig (§ 528 Abs 3 ZPO), sondern es ist nach § 528 Abs 2a iVm § 508 ZPO im Weg eines mit einem ordentlichen Revisionsrekurs verbundenen Abänderungsantrags beim Rekursgericht Abhilfe zu suchen (RIS-Justiz RS0005912 [T7]; zuletzt auch 4 Ob 55/07b in RIS-Justiz RS0109623 [T12]).Diese Vorgangsweise widerspricht dem Gesetz. Nach Paragraphen 402, Absatz 4,, 78 EO sind auf den Revisionsrekurs mit hier nicht interessierenden Ausnahmen die Vorschriften der Zivilprozessordnung anzuwenden. Nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins a, ZPO ist der Revisionsrekurs in familienrechtlichen Streitigkeiten nach Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer eins und 2 JN, vorbehaltlich des Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO, jedenfalls unzulässig, wenn - wie hier - der Entscheidungsgegenstand zweiter Instanz insgesamt 20.000 EUR nicht übersteigt und das Rekursgericht ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei. In diesem Fall ist kein außerordentlicher Revisionsrekurs zulässig (Paragraph 528, Absatz 3, ZPO), sondern es ist nach Paragraph 528, Absatz 2 a, in Verbindung mit Paragraph 508, ZPO im Weg eines mit einem ordentlichen Revisionsrekurs verbundenen Abänderungsantrags beim Rekursgericht Abhilfe zu suchen (RIS-Justiz RS0005912 [T7]; zuletzt auch 4 Ob 55/07b in RIS-Justiz RS0109623 [T12]).

Aus diesem Grund war das Rechtsmittel des Klägers ungeachtet der Bezeichnung als „außerordentlicher Revisionsrekurs" jedenfalls nicht dem Obersten Gerichtshof vorzulegen. Ist das Erstgericht der Auffassung, einer Vorlage an das Rekursgericht stehe das Fehlen des ausdrücklichen Abänderungsantrags entgegen und es genüge die im Rechtsmittel ohnehin enthaltene Zulassungsbeschwerde deshalb nicht, weil diese erkennbar (gleich den Rechtsmittelausführungen zur Sache) an den Obersten Gerichtshof gerichtet sei, dann wird es einen mit einer Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben (RIS-Justiz RS0109501; vgl in dieser Entscheidungskette zuletzt etwa 4 Ob 55/07b mwN). Sollte der Rechtsmittelwerber die Verbesserung sodann verweigern, dann wäre der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig (RIS-Justiz RS0109501 [T1]).Aus diesem Grund war das Rechtsmittel des Klägers ungeachtet der Bezeichnung als „außerordentlicher Revisionsrekurs" jedenfalls nicht dem Obersten Gerichtshof vorzulegen. Ist das Erstgericht der Auffassung, einer Vorlage an das Rekursgericht stehe das Fehlen des ausdrücklichen Abänderungsantrags entgegen und es genüge die im Rechtsmittel ohnehin enthaltene Zulassungsbeschwerde deshalb nicht, weil diese erkennbar (gleich den Rechtsmittelausführungen zur Sache) an den Obersten Gerichtshof gerichtet sei, dann wird es einen mit einer Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben (RIS-Justiz RS0109501; vergleiche in dieser Entscheidungskette zuletzt etwa 4 Ob 55/07b mwN). Sollte der Rechtsmittelwerber die Verbesserung sodann verweigern, dann wäre der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig (RIS-Justiz RS0109501 [T1]).

Aufgrund dieser Erwägungen ist der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.