TE OGH 2008/1/23 7Ob195/07p

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen Dominik A*****, geboren am *****, hier vertreten durch den Jugendwohlfahrtsträger Land Niederösterreich, dieser vertreten durch den Magistrat der Stadt W*****, Referat Familie, Jugend und Soziales, *****, über den Revisionsrekurs des Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 6. Juni 2007, GZ 23 R 90/07v-U-25, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Waidhofen/Ybbs vom 5. Dezember 2006, GZ 2 P 23/06a-U-12, ersatzlos aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Vater des Minderjährigen wurde mit einstweiliger Verfügung gemäß § 382a EO zur Leistung eines vorläufigen Unterhalts in der Höhe von monatlich 105,40 EUR beginnend mit 27. 7. 2006 verpflichtet. Im Hinblick auf diesen Unterhaltstitel gewährte das Erstgericht dem Minderjährigen auf dessen Antrag mit Beschluss vom 25. 9. 2006 Unterhaltsvorschüsse gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG für die Zeit vom 1. 8. 2006 bis 31. 7. 2009.Der Vater des Minderjährigen wurde mit einstweiliger Verfügung gemäß Paragraph 382 a, EO zur Leistung eines vorläufigen Unterhalts in der Höhe von monatlich 105,40 EUR beginnend mit 27. 7. 2006 verpflichtet. Im Hinblick auf diesen Unterhaltstitel gewährte das Erstgericht dem Minderjährigen auf dessen Antrag mit Beschluss vom 25. 9. 2006 Unterhaltsvorschüsse gemäß Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins, UVG für die Zeit vom 1. 8. 2006 bis 31. 7. 2009.

Mit Beschluss vom 17. 10. 2006 setzte das Erstgericht den vom Vater ab 1. 5. 2006 zu leistenden monatlichen Unterhaltsbetrag mit 170 EUR monatlich fest. Gleichzeitig sprach es aus, dass mit Rechtskraft dieses Beschlusses die gemäß § 382a EO erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben werde. Dieser Beschluss erwuchs in Rechtskraft.Mit Beschluss vom 17. 10. 2006 setzte das Erstgericht den vom Vater ab 1. 5. 2006 zu leistenden monatlichen Unterhaltsbetrag mit 170 EUR monatlich fest. Gleichzeitig sprach es aus, dass mit Rechtskraft dieses Beschlusses die gemäß Paragraph 382 a, EO erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben werde. Dieser Beschluss erwuchs in Rechtskraft.

Das Erstgericht erhöhte nun den Unterhaltsvorschuss gemäß § 19 Abs 2 UVG auf die nunmehrige Titelhöhe und zwar rückwirkend ab 1. 8. 2006.Das Erstgericht erhöhte nun den Unterhaltsvorschuss gemäß Paragraph 19, Absatz 2, UVG auf die nunmehrige Titelhöhe und zwar rückwirkend ab 1. 8. 2006.

Das Rekursgericht hob diesen Beschluss über Rekurs des Bundes ersatzlos auf. Der vorläufige Unterhalt sei kein „Vorgriff" auf den erst festzusetzenden Unterhalt, der eine nachträgliche „Anpassung" des Vorschusses rechtfertigen könne. Erst dann, wenn der (endgültige) Unterhalt festgesetzt werde, könne erstmals auf dessen Basis ein Titelvorschuss beantragt werden, dessen Beginn und Dauer sich nach § 8 UVG richte. Eine einstweilige Verfügung nach § 382a EO sei zwingend mit der Schaffung des (endgültigen) Unterhaltstitels außer Kraft zu setzen und eine bisher auf Grundlage dieses Titels geführte Exekution einzustellen.Das Rekursgericht hob diesen Beschluss über Rekurs des Bundes ersatzlos auf. Der vorläufige Unterhalt sei kein „Vorgriff" auf den erst festzusetzenden Unterhalt, der eine nachträgliche „Anpassung" des Vorschusses rechtfertigen könne. Erst dann, wenn der (endgültige) Unterhalt festgesetzt werde, könne erstmals auf dessen Basis ein Titelvorschuss beantragt werden, dessen Beginn und Dauer sich nach Paragraph 8, UVG richte. Eine einstweilige Verfügung nach Paragraph 382 a, EO sei zwingend mit der Schaffung des (endgültigen) Unterhaltstitels außer Kraft zu setzen und eine bisher auf Grundlage dieses Titels geführte Exekution einzustellen.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, da uneinheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Minderjährigen mit einem Abänderungsantrag.

Eine Revisionsrekursbeantwortung wurde nicht erstattet.

Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig:

Der Oberste Gerichtshof hat in den Entscheidungen 2 Ob 113/07t, 1 Ob 183/07d, 1 Ob 182/07g, 6 Ob 243/07i, 6 Ob 179/07b, 7 Ob 150/07w und 10 Ob 100/07i (= RIS-Justiz RS0122465) der Auffassung Neumayrs in Schwimann, § 4 UVG Rz 108 und § 19 UVG Rz 29 folgend ausgesprochen, dass unabhängig davon, ob nur auf Grund einer einstweiligen Verfügung nach § 382a EO ein „unechter" Titelvorschuss nach § 4 Z 5 UVG oder ein „echter" Titelvorschuss nach §§ 3, 4 Z 1 UVG gewährt werde, der „vorläufige Unterhalt" kein Vorgriff auf den „erst festzusetzenden Unterhalt" sei und daher keine nachträgliche „Anpassung" des auf einem Titel nach § 382a EO beruhenden Vorschusses an den endgültigen Unterhalt entsprechend § 19 Abs 2 UVG rechtfertigen könne. Es könne vielmehr erst dann, wenn der (endgültige) Unterhalt festgesetzt sei, erstmals auf dessen Basis ein Titelvorschuss beantragt werden. Mangels einer planwidrigen Unvollständigkeit (Gesetzeslücke) des UVG sei dessen § 19 Abs 2 auch nicht analog anzuwenden. Da in diesem Fall keine „ununterbrochene Gewährung von Unterhaltsvorschüssen des gleichen Typs" vorliege, komme eine Vorschusserhöhung nach § 19 Abs 2 UVG nicht in Betracht. Im Revisionsrekurs wird kein überzeugendes Argument gegen die nunmehrige Rechtsprechung vorgebracht. Es liegt daher keine erhebliche Rechtsfrage vor (vgl 10 Ob 100/07i).Der Oberste Gerichtshof hat in den Entscheidungen 2 Ob 113/07t, 1 Ob 183/07d, 1 Ob 182/07g, 6 Ob 243/07i, 6 Ob 179/07b, 7 Ob 150/07w und 10 Ob 100/07i (= RIS-Justiz RS0122465) der Auffassung Neumayrs in Schwimann, Paragraph 4, UVG Rz 108 und Paragraph 19, UVG Rz 29 folgend ausgesprochen, dass unabhängig davon, ob nur auf Grund einer einstweiligen Verfügung nach Paragraph 382 a, EO ein „unechter" Titelvorschuss nach Paragraph 4, Ziffer 5, UVG oder ein „echter" Titelvorschuss nach Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins, UVG gewährt werde, der „vorläufige Unterhalt" kein Vorgriff auf den „erst festzusetzenden Unterhalt" sei und daher keine nachträgliche „Anpassung" des auf einem Titel nach Paragraph 382 a, EO beruhenden Vorschusses an den endgültigen Unterhalt entsprechend Paragraph 19, Absatz 2, UVG rechtfertigen könne. Es könne vielmehr erst dann, wenn der (endgültige) Unterhalt festgesetzt sei, erstmals auf dessen Basis ein Titelvorschuss beantragt werden. Mangels einer planwidrigen Unvollständigkeit (Gesetzeslücke) des UVG sei dessen Paragraph 19, Absatz 2, auch nicht analog anzuwenden. Da in diesem Fall keine „ununterbrochene Gewährung von Unterhaltsvorschüssen des gleichen Typs" vorliege, komme eine Vorschusserhöhung nach Paragraph 19, Absatz 2, UVG nicht in Betracht. Im Revisionsrekurs wird kein überzeugendes Argument gegen die nunmehrige Rechtsprechung vorgebracht. Es liegt daher keine erhebliche Rechtsfrage vor vergleiche 10 Ob 100/07i).