TE OGH 2008/1/28 4R27/08z

4 R 27/08z

Das Landesgericht Klagenfurt hat als Rekursgericht durch die Richter Dr. Gert Lecher (Vorsitz), Dr. Martin Reiter und Dr. Gerald Kerschbacher in der außerstreitigen Rechtssache nach dem Heimaufenthaltsgesetz betreffend den Bewohner ***** 9020 Klagenfurt, über den Rekurs der Bewohnervertreterin *****, gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 27. 11. 2007, 1 HA 1/07d-8, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird im Umfang der Bekämpfung durch die Bewohnervertreterin abgeändert, sodass er in seinem Punkt 1.) zu lauten hat:

"Die Anwendung des Gehwagens RCN Walker wird beim Bewohner ***** als Freiheitsbeschränkung für unzulässig erklärt."

Der ordentliche Revisionsrekurs nach § 62 Abs 1 AußStrG ist zulässig.Der ordentliche Revisionsrekurs nach Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG ist zulässig.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht

1.) den Antrag, die Anwendung des Gehwagens RCN Walker beim Bewohner ***** als Freiheitsbeschränkung für unzulässig zu erklären, ab, erklärte

2.) die an ihm vorgenommene freiheitsbeschränkende Maßnahme - Verhinderung des Verlassens des Hauses durch Versperren der Haustür mittels Code während des Tages (6.30 Uhr bis 21.00 Uhr) - für unzulässig und wies

3.) den Antrag, das Versperren der Haustür durch Code auch in der Nacht als freiheitsbeschränkende Maßnahme für unzulässig zu erklären, ab.

Soweit im Rekursverfahren erheblich, stellte das Erstgericht hiezu fest:

***** leidet an einer organischen Psychose in fortgeschrittener Demenz. Sein motorischer Antrieb ist stark erhöht, dies bei hochgradigen Desorientierungserscheinungen und massiven Verhaltensauffälligkeiten. Zufolge der Demenz und psychomotorischen Unruhe besteht erhöhte Sturzgefährdung. Zu manchen Zeiten ging der Bewohner derart viel, dass zu befürchten war, dass er irgendwann vor Erschöpfung niederstürzen werde. ***** erreichte in der Vergangenheit zeitweise durchaus hohes Gehtempo. Nach einer Lungenentzündung im Februar/März 2007 empfahl das Pflegeheim zur besseren Mobilisierung die Anschaffung eines "RCN Walker", dies auch, um Stürze des zu dieser Zeit motorisch überaktiven Bewohners zu vermeiden. Der Gehwagen wurde erstmals am 22. 8. 2007 angewendet. Er ist speziell dafür konzipiert, die Mobilisierung und das Bewegungstraining von Personen mit eingeschränkter Mobilität zu unterstützen und verunsicherte Patienten zu größerer Eigenmobilität anzuregen. Dabei wirken sich das durch das Rahmengestell vermittelte Sicherheitsgefühl und die Möglichkeit, sich jederzeit auf der eingebauten Sitzbank niedersetzen zu können, positiv auf die Bewegungsbereitschaft der Patienten aus. Ein zwischen den Beinen durchgeführter Sicherheitsgurt verhindert einen Sturz des Benützers. Aufgrund seiner geistigen Verfassung kann ***** den Gehwagen nicht selbständig verlassen. Zwischen 22. 8. und 14. 11. 2007 wurde er 25 x im Gehwagen "mobilisiert". Die Dokumentation beschreibt ihn in diesem Zeitraum 42 x als sehr aktiv, unruhig oder getrieben. Die Ursachen der Unruhezustände wurden nicht evaluiert. ***** kommt mit dem RCN Walker gut zurecht und gelangte damit durch die Tür seines Zimmers auch in den Garten des Heims. Nach einer neuerlichen Lungenentzündung im Oktober 2007 ist der Patient bettlägerig und kann nur mit physiotherapeutischer Unterstützung aufstehen. Er ist geschwächt, spricht und reagiert auf Ansprache nicht und ist lediglich in der Lage, Blickkontakt aufzunehmen. Eine Biografieerhebung und Tagesstrukturplanung, wie sie bei anderen Bewohnern des Pflegeheims erfolgreich praktiziert wird, blieb bei ***** ohne Erfolg. Für ***** ist sein Sohn ***** zum Sachwalter bestellt und mit der Besorgung aller Angelegenheiten betraut.

Dieser Beschluss konnte bisher (urlaubsbedingt) dem Sachwalter nicht zugestellt werden. Diesem wird die erstgerichtliche Entscheidung nach der Rückkehr vom Urlaub wegen seiner Rekurslegitimation zuzustellen sein (zum eigenständigen Rekursrecht des Sachwalters schlechthin Barth/Engel, Heimrecht [2004] Anm 3 zu § 16 HeimAufG; zur Stellung des Sachwalters im Verfahren Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage des HeimAufG, §§ 8 Abs 3, 11 und 14; vgl. LG Salzburg 21 R 225/07w, wonach gemäß § 16 Abs 1 und 2 HeimAufG dem Sachwalter nur eine Rechtsmittellegitimation gegen eine Freiheitsbeschränkung für zulässig erklärende Beschlüsse zukomme). Die Bewohnervertreterin, die zur Wahrnehmung des Rechts des Bewohners auf persönliche Freiheit befugt ist (zu ihren Obliegenheiten 9 Ob 148/06i = iFamZ 200/75) bekämpft den Beschluss des Erstgerichts, soweit dieses ihren Antrag auf Unzulässigerklärung der Anwendung des Gehwagens als Freiheitsbeschränkung abgewiesen hat. Da das Rechtsmittel der Bewohnervertreterin ein einseitiges ist, stellte das Erstgericht den Rekurs zutreffend dem Leiter der Einrichtung nicht zu (7 Ob 226/06w, veröff. in iFamZ 2007/43 und EF-Z 2007/06; 7 Ob 186/06p [= iFamZ 2007/18 = EF-Z 2007/16 ua9). Nach ständiger Rechtsprechung sind freiheitsbeschränkende Maßnahmen auch einer nachträglichen Überprüfung zugänglich (7 Ob 186/06p; LGZ Wien FamZ 2006/13; LG Eisenstadt FamZ 2006/78). Im vorliegenden Fall ist es rechtlich daher unerheblich, ob der "RCN Walker" nach wie vor zur Anwendung gelangt oder nicht.Dieser Beschluss konnte bisher (urlaubsbedingt) dem Sachwalter nicht zugestellt werden. Diesem wird die erstgerichtliche Entscheidung nach der Rückkehr vom Urlaub wegen seiner Rekurslegitimation zuzustellen sein (zum eigenständigen Rekursrecht des Sachwalters schlechthin Barth/Engel, Heimrecht [2004] Anmerkung 3 zu Paragraph 16, HeimAufG; zur Stellung des Sachwalters im Verfahren Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage des HeimAufG, Paragraphen 8, Absatz 3,, 11 und 14; vergleiche LG Salzburg 21 R 225/07w, wonach gemäß Paragraph 16, Absatz eins und 2 HeimAufG dem Sachwalter nur eine Rechtsmittellegitimation gegen eine Freiheitsbeschränkung für zulässig erklärende Beschlüsse zukomme). Die Bewohnervertreterin, die zur Wahrnehmung des Rechts des Bewohners auf persönliche Freiheit befugt ist (zu ihren Obliegenheiten 9 Ob 148/06i = iFamZ 200/75) bekämpft den Beschluss des Erstgerichts, soweit dieses ihren Antrag auf Unzulässigerklärung der Anwendung des Gehwagens als Freiheitsbeschränkung abgewiesen hat. Da das Rechtsmittel der Bewohnervertreterin ein einseitiges ist, stellte das Erstgericht den Rekurs zutreffend dem Leiter der Einrichtung nicht zu (7 Ob 226/06w, veröff. in iFamZ 2007/43 und EF-Z 2007/06; 7 Ob 186/06p [= iFamZ 2007/18 = EF-Z 2007/16 ua9). Nach ständiger Rechtsprechung sind freiheitsbeschränkende Maßnahmen auch einer nachträglichen Überprüfung zugänglich (7 Ob 186/06p; LGZ Wien FamZ 2006/13; LG Eisenstadt FamZ 2006/78). Im vorliegenden Fall ist es rechtlich daher unerheblich, ob der "RCN Walker" nach wie vor zur Anwendung gelangt oder nicht.

Dem Rekurs kommt Berechtigung zu.

Wie das Rekursgericht bereits zu 4 R 88/07v in der vorliegenden Heimaufenthaltssache unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung ausgeführt hat, liegt eine Freiheitsbeschränkung im Sinn des § 3 HeimAufG dann vor, wenn der Bewohner an einer willkürlichen körperlichen Fortbewegung gehindert wird, wenn also eine Veränderung des Aufenthalts nach dem freien Willen der Person unmöglich gemacht wird. Hiebei kommt es nur darauf an, ob der Kranke nach den konkreten Verhältnissen den Bereich, in dem er sich aufhält, aufgrund seiner freien Entscheidung verlassen kann oder nicht (RIS-Justiz RS0075871, zuletzt 7 Ob 19/07f = iFamZ 2007/101); darunter fällt nach der Rechtsprechung etwa auch das Angurten eines Heimbewohners in einem Rollstuhl (SZ 70/130; LGZ Wien FamZ 2006/13). Der Schutz des HeimAufG entfällt nicht schon deshalb, weil der Bewohner seine Bewegungsfreiheit wegen seiner psychischen Situation nicht bewusst erlebt. Das Heim muss es sich grundsätzlich auch anrechnen lassen, wenn die die Freiheit der Bewegung einschränkende Maßnahme von dritter Seite, etwa dem Sachwalter, geduldet wird (7 Ob 19/07f).Wie das Rekursgericht bereits zu 4 R 88/07v in der vorliegenden Heimaufenthaltssache unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung ausgeführt hat, liegt eine Freiheitsbeschränkung im Sinn des Paragraph 3, HeimAufG dann vor, wenn der Bewohner an einer willkürlichen körperlichen Fortbewegung gehindert wird, wenn also eine Veränderung des Aufenthalts nach dem freien Willen der Person unmöglich gemacht wird. Hiebei kommt es nur darauf an, ob der Kranke nach den konkreten Verhältnissen den Bereich, in dem er sich aufhält, aufgrund seiner freien Entscheidung verlassen kann oder nicht (RIS-Justiz RS0075871, zuletzt 7 Ob 19/07f = iFamZ 2007/101); darunter fällt nach der Rechtsprechung etwa auch das Angurten eines Heimbewohners in einem Rollstuhl (SZ 70/130; LGZ Wien FamZ 2006/13). Der Schutz des HeimAufG entfällt nicht schon deshalb, weil der Bewohner seine Bewegungsfreiheit wegen seiner psychischen Situation nicht bewusst erlebt. Das Heim muss es sich grundsätzlich auch anrechnen lassen, wenn die die Freiheit der Bewegung einschränkende Maßnahme von dritter Seite, etwa dem Sachwalter, geduldet wird (7 Ob 19/07f).

Es mag nun durchaus zutreffen, dass der RCN Walker grundsätzlich der Patientenmobilisierung und dazu dient, Ortsveränderungen ohne Verletzungsgefahr erst zu ermöglichen. Im Anlassfall ist der Bewohner ***** allerdings aufgrund seiner fortgeschrittenen Demenz nicht in der Lage, den Bügel des Gehwagens zu öffnen und diesen selbständig zu verlassen, sodass er - wie der Rekurs zutreffend aufzeigt - de facto eingeschlossen ist. Insofern ist seine Situation mit der eines Patienten vergleichbar, der seinen Rollstuhl wegen einer mechanischen Fixierung ebenfalls nicht verlassen kann. Dass ***** dadurch in seiner Bewegungsfreiheit beschränkt wird, liegt schon deshalb auf der Hand, weil er - mit Ausnahme von Zeiten krankheitsbedingter Bettlägerigkeit - in der Lage ist, selbständig wie auch mit Hilfe des Pflegepersonals aufzustehen und sich gehend fortzubewegen. Wenn sein Umhergehen zu manchen Zeiten ein Ausmaß angenommen hat, das Stürze wegen Erschöpfung befürchten ließ, wäre die Verwendung des Gehwagens allenfalls medizinisch indiziert gewesen (vgl. dazu LG Korneuburg 25 R 59/06p). Doch auch fürsorglich-sichernde Maßnahmen im Interesse von Therapie oder Pflege können eine (Freiheits-) Beschränkung darstellen (Kopetzki, Grundriss Unterbringungsrecht² Rz 547 unter Verweis auf 5 Ob 571/93, veröff. RdM 1994/22 = NZ 1994, 254). Da die Benützung des Gehwagens, der wegen der Unfähigkeit des Bewohners, diesen zu verlassen, eine Freiheitsbeschränkung mit sich bringt, dann aber wiederholt erforderlich gewesen wäre, hätte sie gemäß § 5 Abs 2 HeimAufG nur durch einen Arzt angeordnet werden dürfen (dazu im Einzelnen Barth/Engel aaO Anm 10 zu § 5 HeimAufG). Ohne eine solche Anordnung musste die damit verbundene Freiheitsbeschränkung jedenfalls unzulässig bleiben. Die Erwägungen von Barth und Engel in Heimrecht, Anm 12 zu § 3 HeimAufG, wonach die Anbringung eines Sitzgurts zur Verhinderung eines drohenden Sturzes eines gelähmten Menschen aus dem Rollstuhl in einer Gesamtbetrachtung in Wahrheit den Bewegungs- und Handlungsspielraum erhöhte, sind für den vorliegenden Fall schon wegen der festgestellten Eigenmotorik des Bewohners nicht nutzbar. Da in Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird, ist jede mit einer Freiheitsbeschränkung verbundene Maßnahme im Rahmen einer Gesamtbetrachtung des Handlungs- und Bewegungsspielraums restriktiv auszulegen.Es mag nun durchaus zutreffen, dass der RCN Walker grundsätzlich der Patientenmobilisierung und dazu dient, Ortsveränderungen ohne Verletzungsgefahr erst zu ermöglichen. Im Anlassfall ist der Bewohner ***** allerdings aufgrund seiner fortgeschrittenen Demenz nicht in der Lage, den Bügel des Gehwagens zu öffnen und diesen selbständig zu verlassen, sodass er - wie der Rekurs zutreffend aufzeigt - de facto eingeschlossen ist. Insofern ist seine Situation mit der eines Patienten vergleichbar, der seinen Rollstuhl wegen einer mechanischen Fixierung ebenfalls nicht verlassen kann. Dass ***** dadurch in seiner Bewegungsfreiheit beschränkt wird, liegt schon deshalb auf der Hand, weil er - mit Ausnahme von Zeiten krankheitsbedingter Bettlägerigkeit - in der Lage ist, selbständig wie auch mit Hilfe des Pflegepersonals aufzustehen und sich gehend fortzubewegen. Wenn sein Umhergehen zu manchen Zeiten ein Ausmaß angenommen hat, das Stürze wegen Erschöpfung befürchten ließ, wäre die Verwendung des Gehwagens allenfalls medizinisch indiziert gewesen vergleiche dazu LG Korneuburg 25 R 59/06p). Doch auch fürsorglich-sichernde Maßnahmen im Interesse von Therapie oder Pflege können eine (Freiheits-) Beschränkung darstellen (Kopetzki, Grundriss Unterbringungsrecht² Rz 547 unter Verweis auf 5 Ob 571/93, veröff. RdM 1994/22 = NZ 1994, 254). Da die Benützung des Gehwagens, der wegen der Unfähigkeit des Bewohners, diesen zu verlassen, eine Freiheitsbeschränkung mit sich bringt, dann aber wiederholt erforderlich gewesen wäre, hätte sie gemäß Paragraph 5, Absatz 2, HeimAufG nur durch einen Arzt angeordnet werden dürfen (dazu im Einzelnen Barth/Engel aaO Anmerkung 10 zu Paragraph 5, HeimAufG). Ohne eine solche Anordnung musste die damit verbundene Freiheitsbeschränkung jedenfalls unzulässig bleiben. Die Erwägungen von Barth und Engel in Heimrecht, Anmerkung 12 zu Paragraph 3, HeimAufG, wonach die Anbringung eines Sitzgurts zur Verhinderung eines drohenden Sturzes eines gelähmten Menschen aus dem Rollstuhl in einer Gesamtbetrachtung in Wahrheit den Bewegungs- und Handlungsspielraum erhöhte, sind für den vorliegenden Fall schon wegen der festgestellten Eigenmotorik des Bewohners nicht nutzbar. Da in Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird, ist jede mit einer Freiheitsbeschränkung verbundene Maßnahme im Rahmen einer Gesamtbetrachtung des Handlungs- und Bewegungsspielraums restriktiv auszulegen.

Zusammengefasst ist daher festzuhalten:

1.) Soweit der Bewohner mobil, also gehfähig ist, liegt in der Verwendung der Gehhilfe "RCN Walker"" eine unzulässige freiheitsbeschränkende Maßnahme im Sinn des § 3 Abs 1 HeimAufG, wenn der Bewohner nicht selbständig in der Lage ist, den Verschluss des Bügels an der Gehhilfe zu öffnen und diese selbständig zu verlassen.1.) Soweit der Bewohner mobil, also gehfähig ist, liegt in der Verwendung der Gehhilfe "RCN Walker"" eine unzulässige freiheitsbeschränkende Maßnahme im Sinn des Paragraph 3, Absatz eins, HeimAufG, wenn der Bewohner nicht selbständig in der Lage ist, den Verschluss des Bügels an der Gehhilfe zu öffnen und diese selbständig zu verlassen.

2.) Ist die wiederholte Verwendung des Gehwagens aus medizinischen Gründen - erkrankungsbedingte Sturz- und Verletzungsgefahr - im Anlassfall wegen Hyperaktivität des Bewohners indiziert, so ist diese bei sonstiger Unzulässigkeit der Freiheitsbeschränkung gemäß § 5 Abs 2 HeimAufG von einem Arzt anzuordnen.2.) Ist die wiederholte Verwendung des Gehwagens aus medizinischen Gründen - erkrankungsbedingte Sturz- und Verletzungsgefahr - im Anlassfall wegen Hyperaktivität des Bewohners indiziert, so ist diese bei sonstiger Unzulässigkeit der Freiheitsbeschränkung gemäß Paragraph 5, Absatz 2, HeimAufG von einem Arzt anzuordnen.

3.) Voraussetzung hiefür ist wiederum, dass die Bewahrung des stark demenziellen Bewohners vor erhöhtem Sturz- und Verletzungsrisiko nicht mit gelinderen Mitteln wie Biografieerhebung, Tagesstrukturplanung und persönlicher Betreuung durch das Pflegepersonal möglich ist.

4.) Im Anlassfall scheitert eine (zulässige) Verwendung des Gehwagens schon an der unterbliebenen ärztlichen Anordnung. Ob das Pflegepersonal dem Bewohner bei adäquater Personalausstattung des Pflegeheims trotz festgestellten Scheiterns einer Biografieerhebung und Tagesstrukturplanung auch ohne Gehhilfe ausreichend beistehen konnte, bedarf wegen des Fehlens einer hier erforderlichen ärztlichen Anordnung keiner ergänzenden Prüfung durch das Erstgericht. Der ordentliche Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof durch den Leiter der Einrichtung (hiezu § 16 Abs 2 HeimAufG; Barth/Engel, Heimrecht Anm 7 zu § 16 HeimAufG) ist zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Verwendung von Gehhilfen und damit verbundene Freiheitsbeschränkungen nach dem Heimaufenthaltsgesetz fehlt.4.) Im Anlassfall scheitert eine (zulässige) Verwendung des Gehwagens schon an der unterbliebenen ärztlichen Anordnung. Ob das Pflegepersonal dem Bewohner bei adäquater Personalausstattung des Pflegeheims trotz festgestellten Scheiterns einer Biografieerhebung und Tagesstrukturplanung auch ohne Gehhilfe ausreichend beistehen konnte, bedarf wegen des Fehlens einer hier erforderlichen ärztlichen Anordnung keiner ergänzenden Prüfung durch das Erstgericht. Der ordentliche Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof durch den Leiter der Einrichtung (hiezu Paragraph 16, Absatz 2, HeimAufG; Barth/Engel, Heimrecht Anmerkung 7 zu Paragraph 16, HeimAufG) ist zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Verwendung von Gehhilfen und damit verbundene Freiheitsbeschränkungen nach dem Heimaufenthaltsgesetz fehlt.

Landesgericht Klagenfurt

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