TE OGH 2008/1/29 11Os2/08s

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Jänner 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp, Dr. Danek, Dr. Schwab und Mag. Lendl, als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Wieltschnig als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Henryk O***** wegen der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG aF und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Schöffengericht vom 24. September 2007, GZ 11 Hv 42/07t-64, sowie dessen Beschwerde gegen den Beschluss gemäß § 494a StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 29. Jänner 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp, Dr. Danek, Dr. Schwab und Mag. Lendl, als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Wieltschnig als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Henryk O***** wegen der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG aF und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Schöffengericht vom 24. September 2007, GZ 11 Hv 42/07t-64, sowie dessen Beschwerde gegen den Beschluss gemäß Paragraph 494 a, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Henryk O***** der Verbrechen (zu I./) nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG und (zu III./2./ und 3./) nach §§ 15, 12 zweiter Fall StGB, § 28 Abs 2 vierter Fall SMG, sowie der Vergehen (zu II./1./) nach § 27 Abs 1 zweiter Fall SMG, (zu II./2./ und 3./) nach § 28 Abs 1 SMG, (zu III./1./) nach §§ 15, 12 zweiter Fall StGB, § 27 Abs 1 sechster Fall SMG sowie (zu IV./) nach § 27 Abs 1 erster, zweiter und sechster Fall SMG (jeweils in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Henryk O***** der Verbrechen (zu römisch eins./) nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG und (zu römisch III./2./ und 3./) nach Paragraphen 15,, 12 zweiter Fall StGB, Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG, sowie der Vergehen (zu römisch II./1./) nach Paragraph 27, Absatz eins, zweiter Fall SMG, (zu römisch II./2./ und 3./) nach Paragraph 28, Absatz eins, SMG, (zu römisch III./1./) nach Paragraphen 15,, 12 zweiter Fall StGB, Paragraph 27, Absatz eins, sechster Fall SMG sowie (zu römisch IV./) nach Paragraph 27, Absatz eins, erster, zweiter und sechster Fall SMG (jeweils in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) schuldig erkannt.

Danach hat er in S***** den bestehenden Vorschriften zuwider I./ Suchtgift in einer insgesamt zumindest 13-fachen großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt, und zwar 1./ im Juli 2005 durch den Verkauf von zweimal wenigen Gramm Marihuana an Michael S*****,Danach hat er in S***** den bestehenden Vorschriften zuwider römisch eins./ Suchtgift in einer insgesamt zumindest 13-fachen großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt, und zwar 1./ im Juli 2005 durch den Verkauf von zweimal wenigen Gramm Marihuana an Michael S*****,

2./ von Juli bis November 2005 durch den Verkauf von fünfmal 100 g Marihuana an Michael S***** (insgesamt 500 g),

3./ von Herbst 2005 bis Mitte Mai 2006 durch den Verkauf von wöchentlich ein bis zweimal 100 g Marihuana an Daniel L***** (insgesamt zumindest 2.800 g),

4./ im Frühjahr 2006 in vier Angriffen durch den Verkauf von insgesamt 100 g Marihuana an Ali Og*****,

5./ von Jänner bis Anfang April 2007 durch den Verkauf von wöchentlich zumindest einmal 100 g Marihuana an Daniel L***** (insgesamt 1.200 g),

II./ Suchtgift mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwarrömisch II./ Suchtgift mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwar

1./ zu einem nicht mehr festzustellenden Zeitpunkt im Zeitraum von Juli bis November 2005 eine nicht mehr feststellbare Menge Speed, 2./ im Herbst 2005 eine fünffache große Menge an Suchtgift, nämlich 3.000 Stück Ecstasy-Tabletten,

3./ im Frühjahr 2006 eine große Menge Suchtgift, nämlich 50 g Speed, III./ nachgenannte Personen zu bestimmen versucht, Suchtgift in Verkehr zu setzen, und zwar3./ im Frühjahr 2006 eine große Menge Suchtgift, nämlich 50 g Speed, römisch III./ nachgenannte Personen zu bestimmen versucht, Suchtgift in Verkehr zu setzen, und zwar

1./ von Juli bis November 2005 Michael S***** zum Verkauf der zu II./1./ angeführten Menge Speed,1./ von Juli bis November 2005 Michael S***** zum Verkauf der zu römisch II./1./ angeführten Menge Speed,

2./ im Herbst 2005 Michael S***** zum Verkauf der zu II./2./ angeführten 3.000 Stück Ecstasy-Tabletten, sohin einer fünffachen großen Menge,2./ im Herbst 2005 Michael S***** zum Verkauf der zu römisch II./2./ angeführten 3.000 Stück Ecstasy-Tabletten, sohin einer fünffachen großen Menge,

3./ im Frühjahr 2006 Ali Qg***** zum Verkauf der zu II./3./ angeführten 50 g Speed, sohin einer großen Menge,3./ im Frühjahr 2006 Ali Qg***** zum Verkauf der zu römisch II./3./ angeführten 50 g Speed, sohin einer großen Menge,

IV./ Suchtgift erworben, besessen und anderen überlassen, und zwar 1./ im Herbst 2005 durch die unentgeltliche Weitergabe einer geringen Menge Speed an Michael S*****,römisch IV./ Suchtgift erworben, besessen und anderen überlassen, und zwar 1./ im Herbst 2005 durch die unentgeltliche Weitergabe einer geringen Menge Speed an Michael S*****,

2./ „zurückliegend bis zum 1. Juni 2006" durch den Besitz von 33,5 g Haschisch,

3./ im Oktober/November 2006 durch den Erwerb von 100 g Marihuana von zwei polnischen Staatsbürgern,

4./ im April 2007 in Steyr durch den Besitz von ca 10 g Speed, 5./ von Jänner bis April 2007 durch die Weitergabe von 5 g Speed an Daniel L*****,

6./ am 5. Juli 2007 durch den Besitz von 60 g Marihuana, 7./ im Zeitraum von Ende September 2005 bis 3. Juli 2007 durch den Konsum von Marihuana und Haschisch,

8./ Anfang November 2006 durch die unentgeltliche Weitergabe von 2 g Speed an Michael S*****,

9./ „zurückliegend bis zuletzt im März 2007" in drei Angriffen durch die unentgeltliche Weitergabe von insgesamt zumindest 38,5 g Marihuana an Jacek B*****.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl. Die Mängelrüge (Z 5) behauptet, es seien Beweisergebnisse unberücksichtigt geblieben, denen zufolge die zu IV./6./ vom Angeklagten besessene Menge von 60 g Marihuana und die zu IV./9./ von ihm einem anderen überlassene Menge von 38,5 g Marihuana aus der zu IV./3./ angeführten zuvor von ihm erworbenen Menge von 100 g Marihuana stammte, legt aber - abgesehen davon, dass sie damit keinen Ausspruch über eine iSd Z 5 entscheidende Tatsache anspricht (s dazu die Ausführungen zur Rechtsrüge) - nicht dar, auf welche Verfahrensergebnisse sie sich konkret bezieht.Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5,, 9 Litera a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl. Die Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet, es seien Beweisergebnisse unberücksichtigt geblieben, denen zufolge die zu römisch IV./6./ vom Angeklagten besessene Menge von 60 g Marihuana und die zu römisch IV./9./ von ihm einem anderen überlassene Menge von 38,5 g Marihuana aus der zu römisch IV./3./ angeführten zuvor von ihm erworbenen Menge von 100 g Marihuana stammte, legt aber - abgesehen davon, dass sie damit keinen Ausspruch über eine iSd Ziffer 5, entscheidende Tatsache anspricht (s dazu die Ausführungen zur Rechtsrüge) - nicht dar, auf welche Verfahrensergebnisse sie sich konkret bezieht.

Mit den - zu I./1./ und 2./ relevierten - stationären Krankenhausaufenthalten des Angeklagten hat sich das Schöffengericht - der Beschwerde zuwider - eingehend auseinandergesetzt und diesen ohne Verstoß gegen die Kriterien logischen Denkens und grundlegende Erfahrungen keine Bedeutung für die Lösung der Tatfrage beigemessen (US 15).Mit den - zu römisch eins./1./ und 2./ relevierten - stationären Krankenhausaufenthalten des Angeklagten hat sich das Schöffengericht - der Beschwerde zuwider - eingehend auseinandergesetzt und diesen ohne Verstoß gegen die Kriterien logischen Denkens und grundlegende Erfahrungen keine Bedeutung für die Lösung der Tatfrage beigemessen (US 15).

Entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen haben die Tatrichter bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen Daniel L***** zu I./3./ und 5./ sowie IV./5./ sehr wohl auch dessen unfallbedingte Kopfverletzungen in ihre Überlegungen mit einbezogen (US 16). Soweit die Beschwerde zunächst generell zu sämtlichen in Zusammenhang mit den als „Speed" und „Ecstasy" bezeichneten Suchtmitteln stehenden Schuldspruchpunkten, im weiteren speziell zu IV./8./ und III./3./ auf die leugnende Verantwortung des Angeklagten verweist und die diesen belastenden Zeugenaussagen als unglaubwürdig sowie nicht stichhältig bezeichnet, macht sie keinen Begründungsmangel geltend, sondern kritisiert in unzulässiger Form nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung die tatrichterliche Beweiswürdigung.Entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen haben die Tatrichter bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen Daniel L***** zu römisch eins./3./ und 5./ sowie römisch IV./5./ sehr wohl auch dessen unfallbedingte Kopfverletzungen in ihre Überlegungen mit einbezogen (US 16). Soweit die Beschwerde zunächst generell zu sämtlichen in Zusammenhang mit den als „Speed" und „Ecstasy" bezeichneten Suchtmitteln stehenden Schuldspruchpunkten, im weiteren speziell zu römisch IV./8./ und römisch III./3./ auf die leugnende Verantwortung des Angeklagten verweist und die diesen belastenden Zeugenaussagen als unglaubwürdig sowie nicht stichhältig bezeichnet, macht sie keinen Begründungsmangel geltend, sondern kritisiert in unzulässiger Form nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Die Rechtsrüge (richtig nur Z 9 lit a) behauptet substratlos, durch den zu IV./3./ erfolgten Schuldspruch nach § 27 Abs 1 erster Fall SMG seien die zu IV./6./ und IV./9./ angeführten (nach § 27 Abs 1 zweiter sowie sechster Fall SMG qualifizierten) Taten konsumiert. Dabei orientiert sich die Beschwerde zum einen - auch in Widerspruch zu ihren eigenen Ausführungen zur Z 5 - nicht an den getroffenen Feststellungen, denen eine Identität der betroffenen Suchtgifte gerade nicht zu entnehmen ist (vgl auch I./5./), zum anderen verabsäumt sie eine methodengerechte Ableitung des bloß behaupteten Rechtsstandpunkts aus dem Gesetz. Im Übrigen besteht kein Anlass, von der ständigen Judikatur abzugehen, wonach § 27 Abs 1 SMG (aF) nur bezüglich Aus- und Einfuhr einen alternativen, im Übrigen aber einen kumulativen Mischtatbestand enthält, sodass dem Täter, der sich in Bezug auf dieselbe Suchtgiftmenge mehrerer Begehungsformen schuldig macht, diese alle anzulasten sind (RIS-Justiz RS0114037; Hinterhofer/Rosbaud SMG 27 Rz 81).Die Rechtsrüge (richtig nur Ziffer 9, Litera a,) behauptet substratlos, durch den zu römisch IV./3./ erfolgten Schuldspruch nach Paragraph 27, Absatz eins, erster Fall SMG seien die zu römisch IV./6./ und römisch IV./9./ angeführten (nach Paragraph 27, Absatz eins, zweiter sowie sechster Fall SMG qualifizierten) Taten konsumiert. Dabei orientiert sich die Beschwerde zum einen - auch in Widerspruch zu ihren eigenen Ausführungen zur Ziffer 5, - nicht an den getroffenen Feststellungen, denen eine Identität der betroffenen Suchtgifte gerade nicht zu entnehmen ist vergleiche auch römisch eins./5./), zum anderen verabsäumt sie eine methodengerechte Ableitung des bloß behaupteten Rechtsstandpunkts aus dem Gesetz. Im Übrigen besteht kein Anlass, von der ständigen Judikatur abzugehen, wonach Paragraph 27, Absatz eins, SMG (aF) nur bezüglich Aus- und Einfuhr einen alternativen, im Übrigen aber einen kumulativen Mischtatbestand enthält, sodass dem Täter, der sich in Bezug auf dieselbe Suchtgiftmenge mehrerer Begehungsformen schuldig macht, diese alle anzulasten sind (RIS-Justiz RS0114037; Hinterhofer/Rosbaud SMG 27 Rz 81).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (Paragraphen 285 i,, 498 Absatz 3, StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.