TE OGH 2008/1/29 37R10/08g

Das Landesgericht Eisenstadt als Rekursgericht hat durch die Richter Mag. Manfred Zechmeister (Vorsitzender), Dr. Jürgen Rassi und Mag. Susanna Hitzel in der Konkurseröffnungssache der Antragstellerin R***** GmbH, 1020 Wien, Hollandstraße *****, vertreten durch die Korn Rechtsanwälte OG in 1040 Wien, gegen den Antragsgegner G***** K*****, *****, 7093 Jois, *****, wegen Konkurseröffnung, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Neusiedl am See vom 22.11.2007, GZ 3 Se 9/07z-5, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird F o l g e gegeben, der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht den Antrag auf Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens über das Vermögen des Antragsgegners abgewiesen. Es wies in der Begründung darauf hin, dass die Zahlungsunfähigkeit wohl bescheinigt worden sei. Allerdings hätten die Erhebungen ergeben, dass das Vermögen des Antragsgegners nicht ausreiche, um zumindest die Anlaufkosten des Konkursverfahrens zu decken. Sonstiges dafür verwendbares Vermögen sei von der antragstellenden Gläubigerseite nicht behauptet und bescheinigt worden und auch sonst nicht hervorgekommen. Da die antragstellende Partei auch nicht den dafür geforderten Kostenvorschuss erlegt habe, sei der Abweisungsgrund des § 71b KO gegeben.Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht den Antrag auf Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens über das Vermögen des Antragsgegners abgewiesen. Es wies in der Begründung darauf hin, dass die Zahlungsunfähigkeit wohl bescheinigt worden sei. Allerdings hätten die Erhebungen ergeben, dass das Vermögen des Antragsgegners nicht ausreiche, um zumindest die Anlaufkosten des Konkursverfahrens zu decken. Sonstiges dafür verwendbares Vermögen sei von der antragstellenden Gläubigerseite nicht behauptet und bescheinigt worden und auch sonst nicht hervorgekommen. Da die antragstellende Partei auch nicht den dafür geforderten Kostenvorschuss erlegt habe, sei der Abweisungsgrund des Paragraph 71 b, KO gegeben.

Dem dagegen erhobenen Rekurs der Antragstellerin kommt im Sinne des implizit gestellten Aufhebungsantrages Berechtigung zu.

Die Antragstellerin verweist in ihrem Rechtsmittel darauf, dass der Antragsgegner bei der Wiener Städtischen Versicherung AG ein (exekutiv gepfändetes) monatliches Fixgehalt von EUR 1.233,40 brutto zuzüglich allfälliger Provisionen verdiene. Nach Ansicht der Rekurswerberin könnten auch mit exekutiven Pfandrechten belastete Forderungen kostendeckendes Vermögen darstellen, weil exekutive Pfandrechte gemäß § 12a KO je nach Zeitpunkt der Konkurseröffnung mit dem dieser folgenden 15. oder dem Ende des Kalendermonats erlöschen (vgl auch Kodek, Handbuch Privatkonkurs Rz 65). Entgegen der Ansicht der Rekurswerberin handelt es sich hier jedoch nicht um eine unstrittige Rechtsansicht, zumal etwa andere Stimmen in der Lehre dies als zu weitgehend erachten, weil es an der notwendigen bereits bestehenden Kostendeckung mangle (vgl Fink, ÖJZ 2003, 217). Letzterer Ansicht schließt sich auch das Rekursgericht an. Hinzuweisen ist insbesondere auf die Regelung des § 183 KO, der eine Eröffnung eines Konkurses auch bei Fehlen des kostendeckenden Vermögens dann zulässt, wenn der Schuldner ua bescheinigt, dass seine (zukünftigen) Einkünfte die Kosten des Verfahrens voraussichtlich decken werden (§ 183 Abs 1 Z 3 KO). Wenn nach dieser Regelung (seit der Insolvenzrechts-Novelle 2002) die Anlaufkosten durch die in absehbarer Zeit zu erwartenden konkursunterworfenen Einkommensteile des Schuldners gedeckt werden können, ist wohl die voraussichtliche Kostendeckung im Sinne der Z 3 des § 183 Abs 1 KO erfüllt, nicht aber die bereits bestehende Kostendeckung im Sinne des Einleitungssatzes des § 183 Abs 1 KO, der an § 71 KO anknüpft (vgl Fink aaO). Würde man ein kostendeckendes Vermögen im Sinne des § 71 KO nämlich bereits dann annehmen, wenn die zukünftigen Einkünfte des Schuldners ausreichen, die Kosten des Verfahrens voraussichtlich zu decken, hätte § 183 KO wenig eigenen Anwendungsbereich. Unter diesem Gesichtspunkt geht das Argument der Rekurswerberin für die Annahme eines kostendeckenden Vermögens im vorliegenden Fall ins Leere (vgl auch 8 Ob 70/02f).Die Antragstellerin verweist in ihrem Rechtsmittel darauf, dass der Antragsgegner bei der Wiener Städtischen Versicherung AG ein (exekutiv gepfändetes) monatliches Fixgehalt von EUR 1.233,40 brutto zuzüglich allfälliger Provisionen verdiene. Nach Ansicht der Rekurswerberin könnten auch mit exekutiven Pfandrechten belastete Forderungen kostendeckendes Vermögen darstellen, weil exekutive Pfandrechte gemäß Paragraph 12 a, KO je nach Zeitpunkt der Konkurseröffnung mit dem dieser folgenden 15. oder dem Ende des Kalendermonats erlöschen vergleiche auch Kodek, Handbuch Privatkonkurs Rz 65). Entgegen der Ansicht der Rekurswerberin handelt es sich hier jedoch nicht um eine unstrittige Rechtsansicht, zumal etwa andere Stimmen in der Lehre dies als zu weitgehend erachten, weil es an der notwendigen bereits bestehenden Kostendeckung mangle vergleiche Fink, ÖJZ 2003, 217). Letzterer Ansicht schließt sich auch das Rekursgericht an. Hinzuweisen ist insbesondere auf die Regelung des Paragraph 183, KO, der eine Eröffnung eines Konkurses auch bei Fehlen des kostendeckenden Vermögens dann zulässt, wenn der Schuldner ua bescheinigt, dass seine (zukünftigen) Einkünfte die Kosten des Verfahrens voraussichtlich decken werden (Paragraph 183, Absatz eins, Ziffer 3, KO). Wenn nach dieser Regelung (seit der Insolvenzrechts-Novelle 2002) die Anlaufkosten durch die in absehbarer Zeit zu erwartenden konkursunterworfenen Einkommensteile des Schuldners gedeckt werden können, ist wohl die voraussichtliche Kostendeckung im Sinne der Ziffer 3, des Paragraph 183, Absatz eins, KO erfüllt, nicht aber die bereits bestehende Kostendeckung im Sinne des Einleitungssatzes des Paragraph 183, Absatz eins, KO, der an Paragraph 71, KO anknüpft vergleiche Fink aaO). Würde man ein kostendeckendes Vermögen im Sinne des Paragraph 71, KO nämlich bereits dann annehmen, wenn die zukünftigen Einkünfte des Schuldners ausreichen, die Kosten des Verfahrens voraussichtlich zu decken, hätte Paragraph 183, KO wenig eigenen Anwendungsbereich. Unter diesem Gesichtspunkt geht das Argument der Rekurswerberin für die Annahme eines kostendeckenden Vermögens im vorliegenden Fall ins Leere vergleiche auch 8 Ob 70/02f).

Freilich liegt der geltend gemachte Verfahrensmangel vor. Das Erstgericht hat nämlich übersehen, dass vor Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens dem Schuldner die Möglichkeit zu geben ist, einen Antrag nach § 183 KO zu stellen. Ungeachtet, ob der Schuldner oder ein Gläubiger einen Konkursantrag stellt, ist dieser trotz fehlenden kostendeckenden Vermögens nicht abzuweisen, wenn der Schuldner unter den in § 183 KO näher genannten Voraussetzungen einen Antrag auf Eröffnung eines „Gratiskonkurses" (nach § 183 Abs 1 KO) stellt (vgl Mohr in Schubert/Konecny, § 183 KO Rz 4; Kodek aaO Rz 72; 8 Ob 70/02f). Schließlich bestimmt nämlich § 183 KO für Schuldner, die natürliche Personen sind, dass dann, wenn es an einem zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögen fehlt, der Konkursantrag nicht abzuweisen ist, wenn der Schuldner ein Vermögensverzeichnis, einen zulässigen Zahlungsplan vorlegt, dessen Annahme beantragt und bescheinigt, dass er diesen erfüllen wird und ebenso bescheinigt, dass die Einkünfte die Kosten des Verfahrens voraussichtlich decken werden.Freilich liegt der geltend gemachte Verfahrensmangel vor. Das Erstgericht hat nämlich übersehen, dass vor Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens dem Schuldner die Möglichkeit zu geben ist, einen Antrag nach Paragraph 183, KO zu stellen. Ungeachtet, ob der Schuldner oder ein Gläubiger einen Konkursantrag stellt, ist dieser trotz fehlenden kostendeckenden Vermögens nicht abzuweisen, wenn der Schuldner unter den in Paragraph 183, KO näher genannten Voraussetzungen einen Antrag auf Eröffnung eines „Gratiskonkurses" (nach Paragraph 183, Absatz eins, KO) stellt vergleiche Mohr in Schubert/Konecny, Paragraph 183, KO Rz 4; Kodek aaO Rz 72; 8 Ob 70/02f). Schließlich bestimmt nämlich Paragraph 183, KO für Schuldner, die natürliche Personen sind, dass dann, wenn es an einem zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögen fehlt, der Konkursantrag nicht abzuweisen ist, wenn der Schuldner ein Vermögensverzeichnis, einen zulässigen Zahlungsplan vorlegt, dessen Annahme beantragt und bescheinigt, dass er diesen erfüllen wird und ebenso bescheinigt, dass die Einkünfte die Kosten des Verfahrens voraussichtlich decken werden.

Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren mit dem Schuldner zu erörtern haben, ob er einen Antrag im Sinne des § 183 Abs 1 KO stellt. Auch wenn er das ablehnt oder die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen, wäre der Konkurs zu eröffnen, sofern der Antragsgegner einen nötigen Kostenvorschusses erlegt (RIS-Justiz RES0000135 und RES0000100).Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren mit dem Schuldner zu erörtern haben, ob er einen Antrag im Sinne des Paragraph 183, Absatz eins, KO stellt. Auch wenn er das ablehnt oder die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen, wäre der Konkurs zu eröffnen, sofern der Antragsgegner einen nötigen Kostenvorschusses erlegt (RIS-Justiz RES0000135 und RES0000100).

Landesgericht Eisenstadt