TE OGH 2008/2/7 9ObA184/07k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter KR Mag. Paul Kunsky und Peter Schleinbach als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Daniel S*****, vertreten durch Dr. Harald Burmann und andere, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Manfred S*****, vertreten durch DDr. Patrick Vergörer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 8.485,06 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Oktober 2007, GZ 13 Ra 10/07d-43, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 24. Oktober 2006, GZ 47 Cga 180/05m-29, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Oberste Gerichtshof hat bereits in seinem Aufhebungsbeschluss vom 25. 6. 2007 (ON 41) darauf hingewiesen, dass der Fall der Einschränkung einer Leistungsfähigkeit des Klägers durch ein Nebengeschäft hier schon deshalb nicht in Frage kommt, weil der Kläger während der Kündigungsfrist dienstfrei gestellt war. Auf diesen - hier somit nicht gegebenen (s S 10 im Aufhebungsbeschluss) - Unterfall des § 82 lit e GewO bezieht sich die vom RevisionswerberDer Oberste Gerichtshof hat bereits in seinem Aufhebungsbeschluss vom 25. 6. 2007 (ON 41) darauf hingewiesen, dass der Fall der Einschränkung einer Leistungsfähigkeit des Klägers durch ein Nebengeschäft hier schon deshalb nicht in Frage kommt, weil der Kläger während der Kündigungsfrist dienstfrei gestellt war. Auf diesen - hier somit nicht gegebenen (s S 10 im Aufhebungsbeschluss) - Unterfall des Paragraph 82, Litera e, GewO bezieht sich die vom Revisionswerber

zitierte Entscheidung 4 Ob 88/76 = ArbSlg 9517. Das zweite

Judikaturzitat 4 Ob 48/83 = (richtig) ArbSlg 10.267 spricht gegen den Standpunkt des Revisionswerbers, weil dort bereits die nicht an bestimmte Personen gerichtete Werbung als Entlassungsgrund erkannt wurde. Das Berufungsgericht hat folgerichtig nicht die Arbeitskraft beeinträchtigende, sondern ausschließlich konkurrenzierende Tätigkeiten des Klägers geprüft. Ausgehend von den durch das Berufungsgericht getroffenen Feststellungen, dass der Kläger noch während aufrechten Dienstverhältnisses einem Kunden der Beklagten (Tankstellenpächter G*****) die Lieferung einer anderen Kaffeesorte als die von der Beklagten gelieferte anbot und sowohl dem Kläger wie dem Kunden klar war, dass dies in Eigenregie des Klägers erfolgen werde, ist die Annahme einer Konkurrenzierung und damit das Betreiben eines abträglichen Nebengeschäfts im Sinn des § 82 lit e GewO, zweiter Tatbestand, jedenfalls vertretbar. Auf das weitere Faktum („Bauunternehmen S*****") kommt es daher nicht mehr an. Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage erweist sich daher die Revision des Klägers als unzulässig.Judikaturzitat 4 Ob 48/83 = (richtig) ArbSlg 10.267 spricht gegen den Standpunkt des Revisionswerbers, weil dort bereits die nicht an bestimmte Personen gerichtete Werbung als Entlassungsgrund erkannt wurde. Das Berufungsgericht hat folgerichtig nicht die Arbeitskraft beeinträchtigende, sondern ausschließlich konkurrenzierende Tätigkeiten des Klägers geprüft. Ausgehend von den durch das Berufungsgericht getroffenen Feststellungen, dass der Kläger noch während aufrechten Dienstverhältnisses einem Kunden der Beklagten (Tankstellenpächter G*****) die Lieferung einer anderen Kaffeesorte als die von der Beklagten gelieferte anbot und sowohl dem Kläger wie dem Kunden klar war, dass dies in Eigenregie des Klägers erfolgen werde, ist die Annahme einer Konkurrenzierung und damit das Betreiben eines abträglichen Nebengeschäfts im Sinn des Paragraph 82, Litera e, GewO, zweiter Tatbestand, jedenfalls vertretbar. Auf das weitere Faktum („Bauunternehmen S*****") kommt es daher nicht mehr an. Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage erweist sich daher die Revision des Klägers als unzulässig.