TE OGH 2008/2/8 9Ob4/08s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf sowie Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Dr. Ludwig D*****, Rechtsanwalt, *****, vertreten durch Dr. Ludwig D***** & Partner, Rechtsanwälte, Wien, gegen die Antragsgegner 1.) Dr. H. Peter D*****, Rechtsanwalt, *****, vertreten durch D***** & Partner, Rechtsanwälte in Wien, und 2.) Dr. Susanne N*****, Private, V*****, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei Foglar - Deinhardstein KEG, Wien, wegen Entscheidung über die Verwaltung einer gemeinsamen Liegenschaft, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. November 2007, GZ 41 R 100/07w-34, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG zurückgewiesen (Paragraph 71, Absatz 3, AußStrG).

Begründung:

Der Antragsteller begehrte die gerichtliche Genehmigung der Sanierung einer Wohnung, welche in einem Mietobjekt gelegen ist, das dem Antragsteller zur Hälfte und den Antragsgegnern je zu einem Viertel gehört.

Der Antragsteller geht in seiner Revision - in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung des Rekursgerichts - selbst davon aus, dass es vor Schluss der Verhandlung erster Instanz letztlich doch noch zu einer Einigung der Miteigentümer über die vorzunehmenden Verwaltungshandlungen (= durch Sanierung der Wohnung) gekommen ist. Dass es sich dabei um ein Anerkenntnis durch die Antragsgegner oder einen gerichtlichen Vergleich (§ 30 AußStrG) gehandelt habe, lässt sich indes nicht nachvollziehen. Für ein Anerkenntnis fehlt es schon an der Übereinstimmung mit dem Antragsbegehren, welches - abgesehen von seiner nur unzureichenden Konkretisierung - der dann erfolgten tatsächlichen Einigung durch Festlegung auf die Widmung als Wohnung und Einräumung einer Alternativ-Ausgestaltungsmöglichkeit (AS 171 iVm Blg ./16) nicht entspricht. Für die Annahme eines gerichtlichen Vergleichs fehlt es ebenso an den dafür erforderlichen Voraussetzungen: Abgesehen davon, dass schon die aus dem Protokoll ersichtliche Formulierung (AS 171) keinen Vergleich iSd § 30 AußStrG erkennen lässt und demzufolge die Streitteile auch Kostennoten legten, ging der Antragsteller auch im Rekursverfahren (AS 227) ausdrücklich davon aus, im Verfahren erster Instanz „zur Gänze obsiegt" zu haben, was seinem nunmehrigen Vorbringen eines Vergleichsabschlusses wohl entgegen steht.Der Antragsteller geht in seiner Revision - in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung des Rekursgerichts - selbst davon aus, dass es vor Schluss der Verhandlung erster Instanz letztlich doch noch zu einer Einigung der Miteigentümer über die vorzunehmenden Verwaltungshandlungen (= durch Sanierung der Wohnung) gekommen ist. Dass es sich dabei um ein Anerkenntnis durch die Antragsgegner oder einen gerichtlichen Vergleich (Paragraph 30, AußStrG) gehandelt habe, lässt sich indes nicht nachvollziehen. Für ein Anerkenntnis fehlt es schon an der Übereinstimmung mit dem Antragsbegehren, welches - abgesehen von seiner nur unzureichenden Konkretisierung - der dann erfolgten tatsächlichen Einigung durch Festlegung auf die Widmung als Wohnung und Einräumung einer Alternativ-Ausgestaltungsmöglichkeit (AS 171 in Verbindung mit Blg ./16) nicht entspricht. Für die Annahme eines gerichtlichen Vergleichs fehlt es ebenso an den dafür erforderlichen Voraussetzungen: Abgesehen davon, dass schon die aus dem Protokoll ersichtliche Formulierung (AS 171) keinen Vergleich iSd Paragraph 30, AußStrG erkennen lässt und demzufolge die Streitteile auch Kostennoten legten, ging der Antragsteller auch im Rekursverfahren (AS 227) ausdrücklich davon aus, im Verfahren erster Instanz „zur Gänze obsiegt" zu haben, was seinem nunmehrigen Vorbringen eines Vergleichsabschlusses wohl entgegen steht.

§ 835 ABGB ist unabhängig davon, ob es sich um eine Maßnahme der ordentlichen (§ 833 ABGB) oder der außerordentlichen (§ 834 ABGB) handelt, jedenfalls dann anzuwenden, wenn die Uneinigkeit in Form einer Stimmengleichheit besteht (RIS-Justiz RS0013393, zuletzt 7 Ob 5/04t). Da aber die Entscheidung nach § 835 ABGB durch den Außerstreitrichter nur die fehlende Willenseinigung der Miteigentümer ersetzen soll (5 Ob 174/02b mwN), erwies sich das Begehren, wie vom Rekursgericht zutreffend erkannt, auf Grund der mittlerweile erfolgten Einigung als nicht mehr begründet und war daher abzuweisen (RIS-Justiz RS0013722). Ob und inwieweit eine Antragsrückziehung oder eine Einschränkung auf Kosten stattfinden hätte sollen oder können, ist nicht zu prüfen, da die Kostenfrage allein nicht revisibel ist (§ 62 Abs 2 Z 1 AußStrG).Paragraph 835, ABGB ist unabhängig davon, ob es sich um eine Maßnahme der ordentlichen (Paragraph 833, ABGB) oder der außerordentlichen (Paragraph 834, ABGB) handelt, jedenfalls dann anzuwenden, wenn die Uneinigkeit in Form einer Stimmengleichheit besteht (RIS-Justiz RS0013393, zuletzt 7 Ob 5/04t). Da aber die Entscheidung nach Paragraph 835, ABGB durch den Außerstreitrichter nur die fehlende Willenseinigung der Miteigentümer ersetzen soll (5 Ob 174/02b mwN), erwies sich das Begehren, wie vom Rekursgericht zutreffend erkannt, auf Grund der mittlerweile erfolgten Einigung als nicht mehr begründet und war daher abzuweisen (RIS-Justiz RS0013722). Ob und inwieweit eine Antragsrückziehung oder eine Einschränkung auf Kosten stattfinden hätte sollen oder können, ist nicht zu prüfen, da die Kostenfrage allein nicht revisibel ist (Paragraph 62, Absatz 2, Ziffer eins, AußStrG).