TE OGH 2008/2/12 40R29/08y

Das Landesgericht für ZRS Wien als Rekursgericht fasst durch Dr. Garai als Vorsitzenden sowie die weiteren Richter des Landesgerichts Mag. Dr. Hörmann und Dr. Kodek in der Rechtssache der Klägerin C***** HandelsgmbH, ***** Wien, vertreten durch Mag. Stefan Traxler, Rechtsanwalt in 2340 Mödling, wider den Beklagten Dr. Andreas S*****, Angestellter, ***** Wien, vertreten durch Mag. Guido Zorn, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kündigung, infolge Rekurses des Beklagten gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Meidling vom 28.12.2007, 9 C 528/07p-16, den Beschluss :

Dem Rekurs wird Folge gegeben und der Beschluss dahingehend abgeändert, dass er zu lauten hat:

"Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten EUR 1.048,06 an Kosten des erstgerichtlichen Verfahrens (darin EUR 173,34 USt und EUR 8,- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Klägerin ist weiters schuldig, dem Beklagten dessen mit EUR 133,63 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin EUR 22,27 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig (§ 528 Abs 2 Z 3 ZPO).Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig (Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO).

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluss verpflichtete das Erstgericht die Klägerin, dem Beklagten die mit EUR 420,10 bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Dieser Saldo ergab sich aus dem Zuspruch von EUR 403,74 an die, die Aufkündigung zurückziehende Klägerin gem § 44 ZPO und von EUR 823,84 an den Beklagten gem § 237 Abs 3 ZPO.Mit dem angefochtenen Beschluss verpflichtete das Erstgericht die Klägerin, dem Beklagten die mit EUR 420,10 bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Dieser Saldo ergab sich aus dem Zuspruch von EUR 403,74 an die, die Aufkündigung zurückziehende Klägerin gem Paragraph 44, ZPO und von EUR 823,84 an den Beklagten gem Paragraph 237, Absatz 3, ZPO.

In rechtlicher Hinsicht erwog das Erstgericht, dass der Klägerin jedenfalls die, durch den unberechtigten Unzuständigkeitseinwand allein verursachten Kosten ihres Schriftsatzes und der Verhandlung vom 24.9.2007 gem § 44 ZPO gebühren. Der Beklagte erhalte für diese Verhandlung und den Zustellantrag, obwohl seitens der Klägerin keine Zustellung gem § 112 ZPO erfolgt ist, keinen Verdienst ersetzt. Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Beklagten. Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.In rechtlicher Hinsicht erwog das Erstgericht, dass der Klägerin jedenfalls die, durch den unberechtigten Unzuständigkeitseinwand allein verursachten Kosten ihres Schriftsatzes und der Verhandlung vom 24.9.2007 gem Paragraph 44, ZPO gebühren. Der Beklagte erhalte für diese Verhandlung und den Zustellantrag, obwohl seitens der Klägerin keine Zustellung gem Paragraph 112, ZPO erfolgt ist, keinen Verdienst ersetzt. Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Beklagten. Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist berechtigt.

Gemäß § 237 Abs 3 1. Satz ZPO hat die Zurücknahme der Klage zur Folge, dass die Klage als nicht angebracht anzusehen ist. Bei Klagsrückziehung bzw hier der Rückziehung der Aufkündigung hat mangels anderer Vereinbarung der Kläger dem Beklagten alle diesem nicht bereits rechtskräftig auferlegten Prozesskosten zu ersetzen. Die vom Erstgericht über Antrag des Klägers angedachte Kostenseperation zu Gunsten des Klägers wegen der unzutreffenden Unzuständigkeitseinrede ist nicht rechtskräftig und hat deshalb nach Rückziehung der damit als nicht angebracht anzusehenden Klage nicht mehr stattzufinden.Gemäß Paragraph 237, Absatz 3, 1. Satz ZPO hat die Zurücknahme der Klage zur Folge, dass die Klage als nicht angebracht anzusehen ist. Bei Klagsrückziehung bzw hier der Rückziehung der Aufkündigung hat mangels anderer Vereinbarung der Kläger dem Beklagten alle diesem nicht bereits rechtskräftig auferlegten Prozesskosten zu ersetzen. Die vom Erstgericht über Antrag des Klägers angedachte Kostenseperation zu Gunsten des Klägers wegen der unzutreffenden Unzuständigkeitseinrede ist nicht rechtskräftig und hat deshalb nach Rückziehung der damit als nicht angebracht anzusehenden Klage nicht mehr stattzufinden.

Daher waren dem Beklagten auch die Kosten der Verhandlung vom 24.9.2007 zuzusprechen. Ebenso die Kosten des Zustellantrages des Beklagten, weil der Kläger nicht wie in § 112 ZPO verpflichtend vorgesehen, dem Beklagten eine Gleichschrift des Schriftsatzes zugestellt hat. Der Antrag war daher zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.Daher waren dem Beklagten auch die Kosten der Verhandlung vom 24.9.2007 zuzusprechen. Ebenso die Kosten des Zustellantrages des Beklagten, weil der Kläger nicht wie in Paragraph 112, ZPO verpflichtend vorgesehen, dem Beklagten eine Gleichschrift des Schriftsatzes zugestellt hat. Der Antrag war daher zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.

Soweit die Kostenrekursbeantwortung die Kosten der Vollmachtsbekanntgabe anzweifelt, ist nicht weiter darauf einzugehen, weil die Klägerin ihrerseits dagegen keinen Kostenrekurs erhoben hat. Für den Kostenbestimmungsantrag wurden Kosten nicht verzeichnet. Die Entscheidung über die Kosten des Kostenrekurses gründet sich auf § 11 RATG iVm §§ 41, 50 ZPO.Soweit die Kostenrekursbeantwortung die Kosten der Vollmachtsbekanntgabe anzweifelt, ist nicht weiter darauf einzugehen, weil die Klägerin ihrerseits dagegen keinen Kostenrekurs erhoben hat. Für den Kostenbestimmungsantrag wurden Kosten nicht verzeichnet. Die Entscheidung über die Kosten des Kostenrekurses gründet sich auf Paragraph 11, RATG in Verbindung mit Paragraphen 41,, 50 ZPO.

Landesgericht für ZRS Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11