TE OGH 2008/2/14 4Ob17/08s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G*****GmbH, *****, vertreten durch Mag. Stefan Benesch, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Konrad Faulhaber, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 32.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 17. Dezember 2007, GZ 30 R 38/07i-21, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Rekursgericht wies den auf Verbot von Zugaben in Form von Gewinnspielen gerichteten Sicherungsantrag mit der Begründung ab, die Teilnahme am Gewinnspiel sei entweder durch Warenbestellung oder ohne Warenbestellung durch Ausfüllen des Onlineformulars (für Kunden) oder Übersendung einer Postkarte, also gleichwertig, möglich gewesen, worauf auch mit gleichem Auffälligkeitswert hingewiesen worden sei. Die Klägerin macht als erhebliche Rechtsfrage nach § 528 Abs 1 ZPO geltend, das Rekursgericht habe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entschieden.Das Rekursgericht wies den auf Verbot von Zugaben in Form von Gewinnspielen gerichteten Sicherungsantrag mit der Begründung ab, die Teilnahme am Gewinnspiel sei entweder durch Warenbestellung oder ohne Warenbestellung durch Ausfüllen des Onlineformulars (für Kunden) oder Übersendung einer Postkarte, also gleichwertig, möglich gewesen, worauf auch mit gleichem Auffälligkeitswert hingewiesen worden sei. Die Klägerin macht als erhebliche Rechtsfrage nach Paragraph 528, Absatz eins, ZPO geltend, das Rekursgericht habe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entschieden.

Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern. Dieser Vorteil muss mit der Hauptware (Hauptleistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, dass er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluss zum Erwerb der Hauptware (Hauptleistung) zu beeinflussen, also Werbemittel oder Lockmittel sein (RIS-Justiz RS0081417).

Ob eine Zuwendung vom Abschluss eines Hauptgeschäfts abhängig ist, richtet sich nicht danach, was der Werbende bezweckt; vielmehr kommt es darauf an, ob für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck der Abhängigkeit der Zuwendung vom Warenbezug erweckt wird, insbesondere also darauf, was der Kunde, an den sich die Werbung richtet, bei verständiger Würdigung annehmen muss (RIS-Justiz RS0079157). Ein Gewinnspiel ist auch dann unzulässig - weil vom Waren- oder Leistungsbezug nicht völlig unabhängig -, wenn bei seiner Durchführung auf das Publikum bloß psychischer Kaufzwang ausgeübt wird, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn der Erwerb der Hauptware als förderlich angesehen wird oder die angebotenen Alternativen zum Kauf der Ware als Teilnahmevoraussetzung nicht gleichwertig sind (RIS-Justiz RS0079282). Die Frage, ob eine Alternative gleichwertig ist stellt sich erst, wenn sie mit gleichem Auffälligkeitswert angekündigt wird wie die Zuwendung und deren Abhängigkeit vom Erwerb einer bestimmten Ware (4 Ob 94/98x = ÖBl 1998, 349 - KURIER-Schnupperabo; RIS-Justiz RS0079282 [T1]). Die Gleichwertigkeit der alternativen Teilnahmemöglichkeiten richtet sich danach, wie beschwerlich und wie erfolgsversprechend der Weg ist, der neben dem Warenbezug für den Erhalt der Zuwendung offensteht. Keine gleichwertige Alternative besteht, wenn die gebotenen Ausweichmöglichkeiten umständlicher, beschwerlicher und zeitaufwändiger sind als der Kauf der Ware (4 Ob 94/98x mwN). Ob die Ankündigung einer alternativen Teilnahmemöglichkeit nach den im Einzelfall gegebenen Umständen den gleichen Auffälligkeitswert hat wie die Zugabenankündigung, hat regelmäßig keine darüber hinausgehende Bedeutung und bildet daher keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO (4 Ob 136/00d = ÖBl-LS 00/111 - Gratis-Video). Dies gilt ebenso für die Beurteilung der Gleichwertigkeit mehrerer angebotener Teilnahmemöglichkeiten nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Die als Ersatz für die bei Erwerb der Ware für die Teilnahme am Gewinnspiel beiliegende Antwortkarte eröffnete Möglichkeit, eine Postkarte zu verwenden, wertete der Oberste Gerichtshof bereits als gleichwertig (4 Ob 15/95 = MR 1995, 67 - Millionenschatzsuche).Ob eine Zuwendung vom Abschluss eines Hauptgeschäfts abhängig ist, richtet sich nicht danach, was der Werbende bezweckt; vielmehr kommt es darauf an, ob für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck der Abhängigkeit der Zuwendung vom Warenbezug erweckt wird, insbesondere also darauf, was der Kunde, an den sich die Werbung richtet, bei verständiger Würdigung annehmen muss (RIS-Justiz RS0079157). Ein Gewinnspiel ist auch dann unzulässig - weil vom Waren- oder Leistungsbezug nicht völlig unabhängig -, wenn bei seiner Durchführung auf das Publikum bloß psychischer Kaufzwang ausgeübt wird, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn der Erwerb der Hauptware als förderlich angesehen wird oder die angebotenen Alternativen zum Kauf der Ware als Teilnahmevoraussetzung nicht gleichwertig sind (RIS-Justiz RS0079282). Die Frage, ob eine Alternative gleichwertig ist stellt sich erst, wenn sie mit gleichem Auffälligkeitswert angekündigt wird wie die Zuwendung und deren Abhängigkeit vom Erwerb einer bestimmten Ware (4 Ob 94/98x = ÖBl 1998, 349 - KURIER-Schnupperabo; RIS-Justiz RS0079282 [T1]). Die Gleichwertigkeit der alternativen Teilnahmemöglichkeiten richtet sich danach, wie beschwerlich und wie erfolgsversprechend der Weg ist, der neben dem Warenbezug für den Erhalt der Zuwendung offensteht. Keine gleichwertige Alternative besteht, wenn die gebotenen Ausweichmöglichkeiten umständlicher, beschwerlicher und zeitaufwändiger sind als der Kauf der Ware (4 Ob 94/98x mwN). Ob die Ankündigung einer alternativen Teilnahmemöglichkeit nach den im Einzelfall gegebenen Umständen den gleichen Auffälligkeitswert hat wie die Zugabenankündigung, hat regelmäßig keine darüber hinausgehende Bedeutung und bildet daher keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO (4 Ob 136/00d = ÖBl-LS 00/111 - Gratis-Video). Dies gilt ebenso für die Beurteilung der Gleichwertigkeit mehrerer angebotener Teilnahmemöglichkeiten nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Die als Ersatz für die bei Erwerb der Ware für die Teilnahme am Gewinnspiel beiliegende Antwortkarte eröffnete Möglichkeit, eine Postkarte zu verwenden, wertete der Oberste Gerichtshof bereits als gleichwertig (4 Ob 15/95 = MR 1995, 67 - Millionenschatzsuche).

Da eine im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung der Zugabeneigenschaft des hier beanstandeten Gewinnspiels nicht vorliegt, somit die Klägerin keine erheblichen Rechtsfragen aufwirft, ist ihr Revisionsrekurs zurückzuweisen.