TE OGH 2008/2/27 3Ob42/08k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei mj Alexander M*****, geboren am *****, vertreten durch seine Mutter Gabriela M*****, diese vertreten durch Themmer, Toth & Partner, Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die verpflichtete Partei Dipl.-Ing. Dr. Erich M*****, wegen 5.382 EUR sA, infolge „außerordentlichen" Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Rekursgericht vom 22. November 2007, GZ 21 R 548/07x-5, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Gänserndorf vom 26. September 2007, GZ 8 E 5070/07s-2, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Rekursgericht hat den Beschluss des Erstgerichts aufgehoben und diesem die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens aufgetragen, ohne den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zuzulassen. Inhaltlich lag dem Aufhebungsbeschluss zu Grunde, dass der Exekutionsantrag des betreibenden Kindes ohne Mitwirkung des nun obsorgeberechtigten gesetzlichen Vertreters (des Landes Niederösterreich als Jugendwohlfahrtsträger) eingebracht und deswegen vom Erstgericht abgewiesen worden war, das Rekursgericht jedoch die Ansicht vertrat, ein derartiger Mangel könne nicht zur sofortigen Zurückweisung des Antrags führen, sondern nur zur Einleitung eines Verbesserungsverfahrens zur Behebung des Vertretungsmangels.

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Rekurs der betreibenden Partei ist nicht zulässig.

Hat das Rekursgericht nicht ausgesprochen, dass im Falle der Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig ist, so kann diese Entscheidung nicht mehr bekämpft werden (§ 527 Abs 2 ZPO iVm § 78 EO). Dies gilt auch für einen außerordentlichen Rekurs (RIS-Justiz RS0044059; RS0043986; Kodek in Rechberger³, § 527 ZPO Rz 2). Im Übrigen kann nach herrschender Ansicht ein Verbesserungsauftrag überhaupt nicht erfolgreich bekämpft werden, weil erst die Zurückweisung des nicht verbesserten Schriftsatzes die Interessen des Einschreiters berühren würde (RIS-Justiz RS0036243). Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Auftrag vom Erstgericht oder einem Rechtsmittelgericht stammt (4 Ob 271/98a).Hat das Rekursgericht nicht ausgesprochen, dass im Falle der Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig ist, so kann diese Entscheidung nicht mehr bekämpft werden (Paragraph 527, Absatz 2, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO). Dies gilt auch für einen außerordentlichen Rekurs (RIS-Justiz RS0044059; RS0043986; Kodek in Rechberger³, Paragraph 527, ZPO Rz 2). Im Übrigen kann nach herrschender Ansicht ein Verbesserungsauftrag überhaupt nicht erfolgreich bekämpft werden, weil erst die Zurückweisung des nicht verbesserten Schriftsatzes die Interessen des Einschreiters berühren würde (RIS-Justiz RS0036243). Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Auftrag vom Erstgericht oder einem Rechtsmittelgericht stammt (4 Ob 271/98a).

Dies muss zur Zurückweisung des Rechtsmittels führen.