TE OGH 2008/2/28 8Ob125/07a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** AG, *****, vertreten durch Kosch & Partner, Rechtsanwälte in Wiener Neustadt, wider die beklagten Parteien 1. B***** GmbH, *****, 2. Mag. Walter S*****, beide vertreten durch Mag. Wolfgang Reibenwein, Rechtsanwalt in Wien, als Verfahrenshelfer, wegen 726.728,34 EUR sA, über die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 14. August 2007, GZ 4 R 172/06b-22, womit über Berufung der Beklagten das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 26. April 2006, GZ 27 Cg 51/05a-15, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin die mit 3.441,24 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 573,54 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin - eine 100-%ige Tochter- bzw Enkelgesellschaft des Landes Burgenland - ist zentrale Anlaufstelle für die Wirtschaftsförderung im B*****. Sie ist für Förderungen im Bereich Gewerbe und Industrie zuständig.

Im Zusammenhang damit übt sie Funktionen bei Betriebsansiedelungen bzw Erweiterungen im B***** und bei der Beratung und Gewährung von Fördermitteln aus.

Die Klägerin fungiert bei Erfüllung ihrer Aufgaben im Rahmen der Wirtschaftsförderung als Treuhänderin sowohl für das Land B***** als auch für den Bund und die EU, die jeweils Fördermittel zur Verfügung stellen.

Die Erstbeklagte wurde 1995 gegründet. Sie beschäftigte sich von Anfang an mit der Herstellung von nachwachsenden Rohstoffen. 1997 entwickelte sie Technologien im Zusammenhang mit Hanf und erwarb dafür ein Patent. Bis 2000 gab es für diese Technologien nur kleinere Anlagen.

2000 riet ein Unternehmensberater der Erstbeklagten - deren Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter von Anfang an der Zweitbeklagte war, der seit September 2004 Alleingesellschafter ist - zur industriellen Fertigung. Dafür waren Investitionen in großem Ausmaß notwendig. Die Erstbeklagte verfügte allerdings über keinerlei Eigenkapital. Damals gab es erste Kontakte zwischen den Streitteilen. Ende 2000 gründete die Erstbeklagte als Tochtergesellschaft die B***** GmbH, (in der Folge immer: GmbH). Gesellschafterin der GmbH war die Erstbeklagte, Geschäftsführer der Zweitbeklagte. Anfang 2001 kam es zu Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der GmbH. Die geplanten Kosten des Projekts wurden mit 9,729.439,04 EUR ermittelt. Die Finanzierung wurde so geplant, dass insgesamt 3,63 Mio EUR an Förderungen ausbezahlt werden sollten, und zwar 1,816.820,85 EUR aus EU-Geldern und je 908.410,43 EUR als Fördermittel des Bundes und des Landes B*****. Voraussetzungen für die Gewährung dieser Förderungen waren unter anderem die Übernahme von Bürgen- und Zahlerhaftungen der Beklagten bis zum Höchstbetrag von 726.728,34 EUR und der Nachweis von 50 Mitarbeitern am Projektstandort für die Dauer von drei Jahren nach Projektabschluss. So lautete die ursprüngliche Vereinbarung. Die Streitteile vereinbarten, dass die Fördervoraussetzungen bis zum Ablauf der Behaltefristen gegeben sein müssen. Bezüglich der Rückforderung und Einstellung der Förderung vereinbarten die Klägerin und die GmbH folgendes:

„Rückforderung und Einstellung der Förderung:

Der Förderungsnehmer verpflichtet sich, über Aufforderung der ... (Klägerin) die gewährte Förderung samt Zinsen im Ganzen oder teilweise zurückzuerstatten, wobei die Zusicherung noch nicht ausbezahlter Förderungen erlischt, wenn

a. ...

...

e. Über das Vermögen des Förderungsnehmers vor Fertigstellung des Investitionsvorhabens oder vor Erfüllung der Bedingungen oder Auflagen ein gerichtliches Insolvenzverfahren eröffnet bzw die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Deckung der Kosten abgewiesen wird.

...

i. Das Unternehmen des Förderungsnehmers oder der Betrieb, in dem die geförderten Investitionen getätigt werden, vor Abschluss des Förderungsvorhabens oder vor Ablauf eines Zeitraumes von fünf Jahren nach Genehmigung der Förderung dauernd eingestellt oder veräußert wird oder die geförderten Investitionen Dritten überlassen werden oder die gewerberechtlichen oder sonstigen Voraussetzungen für die Betriebsführung wegfallen ..."

Bei diesen Förderungen handelte es sich um die bestmögliche Förderung, nämlich um nicht rückführbare Barzuschüsse. Der GmbH fehlte trotz der gewährten Förderungen und trotz noch zusätzlich von Dritten gewährten Krediten Eigenkapital. Daher beteiligte sich eine Tochtergesellschaft der Klägerin an der GmbH mit einer Stammeinlage von 5.733 EUR (Stammkapital gesamt 35.000 EUR).

Anfang 2001 wurde die B***** Holding GmbH (in der Folge immer: Holding) gegründet, und zwar mit einem Kapital von 35.000 EUR. Geschäftsführer der Holding waren der Zweitbeklagte und Mag. Christian P*****, der auch Geschäftsführer der Tochter der Klägerin ist, die sich an der GmbH beteiligte. Gesellschafter der Holding waren die Erstbeklagte (25.900 EUR Stammeinlage) und die Klägerin (9.100 EUR Stammeinlage).

Im Zusammenhang mit dieser Beteiligung gewährte die Klägerin der GmbH bzw der B*****-Gruppe ein Gesellschafterdarlehen von 1,45 Mio EUR. Sowohl die Beteiligung als auch die Gewährung des Gesellschafterdarlehens erfolgten im Rahmen des Geschäftsbetriebs der Klägerin. Die Gewährung der Förderung hingegen erfolgte in der Eigenschaft der Klägerin als Treuhänderin.

Da Voraussetzung für die Gewährung der Förderungen die Übernahme von Bürgen- und Zahlerhaftungen der Beklagten bis zum Höchstbetrag von 726.728,34 EUR war, unterzeichneten die Beklagten und die GmbH am 13. 8. 2001 folgende

„Wechselerklärung

Wir errichten in ... ein Projekt mit einer Investitionssumme von rund ATS 135 Mio, welches über Förderungen der EU, des Bundes und des Landes B***** teilfinanziert wird.

Dieses Förderpaket beinhaltet ua einen ERP-Kredit sowie Barzuschüsse, welche sie an uns zur Auszahlung bringen.

Für allfällige Forderungen, welche Ihnen uns gegenüber aus dem Titel 'Ansprüche aus der Rückforderung von Barzuschüssen' entstehen werden, übergeben wir Ihnen zwei Stück Rektawechsel, die von uns als Annehmer sowie von den Bürgen für den Annehmer unterfertigt wurden. Wir sind unwiderruflich damit einverstanden, dass sie wegen fälliger (Teil-)Forderungen aus dem oben genannten Rechtsgrund diese Wechsel vollständig in allen Punkten ausfüllen, insbesondere den Ausstellungstag, die Verfallszeit, den Zinssatz und jene Wechselsumme einsetzen, die der Höhe nach der Ihnen gegenüber bestehenden Verpflichtung entspricht - dies unabhängig von einer Begrenzung der Haftung der Bürgen - diesen Wechsel nach Ihrem Ermessen zahlbar stellen und gerichtlich einbringlich machen. Auf die Vorlage dieses Wechsels wird verzichtet.

Die Wechselbürgschaft ist in einem Betrag von ATS 10 Mio ... begrenzt. ..."

Am selben Tag unterfertigten die Genannten folgendes Schreiben:

„Die ... GmbH errichtet in ... ein Projekt mit einer Investitionssumme von rund ATS 135 Mio, welche über Förderungen der EU, des Bundes und des Landes B***** teilfinanziert wird. Dieses Forderungspaket, welches uns im Detail bekannt ist, beinhaltet ua einen ERP-Kredit sowie Barzuschüsse.

Für den Fall, dass die ... GmbH diese Barzuschüsse aus welchem Grund

auch immer gänzlich oder teilweise zurückbezahlen muss, übernehmen

wir, die ... (Erstbeklagte) Ihnen gegenüber für die Erfüllung dieser

Rückführungsverpflichtung die Haftung als Bürge und Zahler gemäß §

1357 ABGB bis zu einem Höchstbetrag von ATS 10 Mio ...

Gleichzeitig tritt ... (Zweitbeklagter) dieser Haftungserklärung bei

und übernimmt ebenfalls für diese Rückführungsverpflichtung die

Haftung als Bürge und Zahler gemäß § 1357 ABGB bis zu einem

Höchstbetrag von ATS 10 Mio ... zur ungeteilten Hand.

... (Zweitbeklagtem) ist sowohl das gegenständliche Investitionspaket

der ... GmbH sowie dessen Förderungspaket vollinhaltlich bekannt.

Die gegenständlichen Haftungen erlöschen mit gänzlicher Rückführung

der ERP-Kredite, frühestens jedoch am 31. 12. 2009. Die Haftung gilt

als rechtzeitig in Anspruch genommen, wenn sowohl die

Rückzahlungsaufforderung gegenüber der ... GmbH als auch die

Haftungsinanspruchnahme der Bürgen spätestens am Tage des Erlöschens der Haftungen nachweislich abgesandt worden sind ..."

Die Beklagten unterzeichneten die diesem Verfahren zugrunde liegenden Wechsel mit dem Zusatz „als Bürge I" und „als Bürge II". Zur Auszahlung des ursprünglich geplanten ERP-Kredits kam es nicht. Stattdessen erhielt die GmbH einen Volksbankkredit in diesem Ausmaß. Das Projekt war auf einem Großabnehmer aufgebaut. Es gab jedoch von vornherein Probleme. Die GmbH hatte Liquiditätsprobleme. Im Spätherbst 2001 gab es Gespräche mit Banken. Letztlich wurde die L***** AG als Investor gefunden. Sie wurde im Mai 2002 mit einer Stammeinlage von 12.950 EUR Gesellschafterin der GmbH. In weiterer Folge besserte sich die Lage der Gruppe aber nicht. Ab 2003 bemühten sich die Beteiligten laufend, Beteiligungspartner zu finden, was aber nicht gelang. 2004 suchte die GmbH bei der Klägerin um Abänderung der Auflage bezüglich der zu beschäftigenden Mitarbeiter an.

Am 16. 4. 2004 teilte die Klägerin der GmbH schriftlich mit:

„Bezugnehmend auf Ihr Ansuchen auf Abänderung der Beschäftigtenauflagen freuen wir uns, Ihnen mitteilen zu können, dass die Beurteilungskommission - Wirtschaft am 15. 4. 2004 - Ihrem Ansuchen unter Beibehaltung der sonstigen Vereinbarungen im Rahmen des Fördervertrages zugestimmt hat, sofern mindestens 50 Mitarbeiter ab Erreichung dieses Beschäftigtenstandes, spätestens ab dem 31. 12. 2005, für die Dauer von drei Jahren durch halbjährige Bestätigung seitens der B***** Gebietskrankenkasse, nachgewiesen werden. ..."

Die GmbH retournierte dieses Schreiben zum Zeichen ihres Einverständnisses firmenmäßig gezeichnet an die Klägerin. Am 21. 12. 2004 wurde über das Vermögen der GmbH das Konkursverfahren eröffnet. Bei Konkurseröffnung waren noch elf Arbeitnehmer beschäftigt. Mit Beschluss vom 13. 4. 2005 bewilligte das Konkursgericht die Schließung des Unternehmens. Seither sind keine Mitarbeiter mehr beschäftigt. Ab 2002 bis Spätherbst 2002 waren ca 50 Mitarbeiter bei der GmbH beschäftigt. Ab diesem Zeitpunkt bis Dezember 2004 betrug der Beschäftigtenstand 23 bis 30 Mitarbeiter. Nachdem die von der Klägerin im Konkursverfahren geltend gemachte Forderung auf Rückzahlung der gewährten Barzuschüsse bestritten worden war, schloss die Klägerin mit dem Masseverwalter der GmbH im Prüfungsverfahren am 4. 10. 2005 einen Vergleich, mit welchem der Masseverwalter eine aus dem Titel der Rückzahlung von gewährten Förderzuschüssen angemeldete Konkursforderung in Höhe von 2,725.231,26 EUR anerkannte.

Unstrittig ist, dass die GmbH Förderungen in Höhe von zumindest 2,73 Mio EUR erhielt.

Unter Vorlage der von den Beklagten jeweils als Bürgen unterfertigten Wechsel beantragte die Klägerin die Erlassung eines Wechselzahlungsauftrags über 726.728,34 EUR, den das Erstgericht am 8. 4. 2005 antragsgemäß erließ.

Sie brachte vor, dass die Beklagten aufgrund der übernommenen Haftung im Zusammenhang mit der Wechselerklärung hafteten, weil die GmbH Barzuschüsse aus der Förderungsvereinbarung vom 13. 8. 2001 zurückzuzahlen habe: Aus den Richtlinien für die Schwerpunktförderung gemäß dem Landes-Wirtschaftsförderungsgesetz, die von der GmbH ausdrücklich als Vertragsinhalt akzeptiert worden seien, ergebe sich, dass eine zuerkannte Förderung zu widerrufen und vom Förderungsnehmer (somit der GmbH) zurückzuzahlen sei, wenn über das Vermögen des Förderungsnehmers binnen fünf Jahren ab der Förderungszusage ein gerichtliches Insolvenzverfahren eröffnet werde. Schon aus diesem Grund sei die Rückzahlungsverpflichtung der GmbH, für die die Beklagten hafteten, gegeben. Darüber hinaus sei die Förderung dann zurückzuzahlen, wenn der Betrieb vor Ablauf eines Zeitraums von fünf Jahren nach Genehmigung der Förderung dauernd eingestellt werde. Auch dieser Tatbestand sei infolge Unternehmensschließung verwirklicht. Schließlich ergebe sich auch eine Verpflichtung der GmbH, mindestens 50 Mitarbeiter ab Erreichen dieses Beschäftigungstands, jedoch spätestens ab 31. 12. 2005, zu beschäftigen. Auch in diesem Punkt habe die GmbH die Förderungbedingungen nicht eingehalten. Gegenstand des Wechselmandatsverfahrens sei nicht das von der Klägerin gewährte Gesellschafterdarlehen, sondern ausschließlich die Geltendmachung der Haftung der Beklagten für die der GmbH gewährten Förderungen. Im Zusammenhang mit der Gewährung der Förderungen habe die Klägerin nicht als Gesellschafterin ein Darlehen gewährt, sondern lediglich Treuhandaufgaben der EU, des Bundes und des Landes B***** übernommen und in ihrer Rechtsstellung als Treuhänderin die Förderungsmittel zugezählt. Es handle sich nicht um Darlehen, sondern um nichtrückführbare Barzuschüsse. Davon abgesehen könnten die gewährten Förderungen auch deshalb keinen eigenkapitalersetzenden Charakter haben, weil die Klägerin niemals wesentlich an der GmbH beteiligt gewesen sei und ihr auch ein beherrschender Einfluss nicht zugestanden sei.

Die Beklagten wenden - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - ein, dass die Gewährung von Förderzuschüssen den Kriterien des Eigenkapitalersatzrechts zu unterstellen sei: Die Klägerin sei nicht nur wesentlich an der GmbH (über ihre Tochtergesellschaft) beteiligt gewesen, sondern sie habe auch infolge eines geschlossenen Syndikatsvertrags beherrschenden Einfluss ausgeübt. Die Gewährung der Förderzuschüsse sei in der Krise der GmbH erfolgt. Bejahe man aber den eigenkapitalersetzenden Charakter der von der Klägerin gewährten „Förderdarlehen", sei auch die Inanspruchnahme der Bürgen zu Unrecht erfolgt, weil auch die Fördernehmerin selbst nicht zur Zurückzahlung der Darlehen verpflichtet sei.

Das Erstgericht hielt seinen Wechselzahlungsauftrag aufrecht und verpflichtete die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von 726.728,34 EUR sA.

Neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt traf das Erstgericht noch weitere Feststellungen über einen zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten anlässlich der Gründung der Holding geschlossenen Syndikatsvertrag.

Rechtlich ging das Erstgericht zusammengefasst davon aus, dass die Klägerin die Förderungen in ihrer Stellung als Treuhänderin im Sinne des Landes-Wirtschaftsförderungsgesetzes 1994 (WiFöG) gewährt habe. Es liege daher kein Fall vor, bei welchem der Gesellschafter das Finanzierungsrisiko auf die Gläubiger abwälze. Das Erlangen von öffentlichen, gesetzlich geregelten Förderungen, die unbestimmten Unternehmen gewährt würden, sei nie eine Gesellschafterleistung. Die Eigenkapitalersatzregeln fänden daher keine Anwendung. Das Berufungsgericht gab der dagegen von den Beklagten erhobenen Berufung nicht Folge und erklärte die ordentliche Revision mit der Begründung für zulässig, dass höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage des Eigenkapitalersatzcharakters von Förderungsmaßnahmen der öffentlichen Hand fehle.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und führte rechtlich aus, dass das Eigenkapitalersatz-Gesetz noch nicht anwendbar sei. Der Oberste Gerichtshof habe in Anlehnung an die deutsche Rechtslage und Praxis seit der Entscheidung 8 Ob 9/91 in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass eigenkapitalersetzende Darlehen von Gesellschaftern einer GmbH, die wegen der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft gegeben würden, in Analogie zu den Rückzahlungsvoraussetzungen für Nachschüsse nach § 74 GmbHG bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft nicht zurückgezahlt werden dürften. Dies gelte auch in der Insolvenz und in der Liquidation der Gesellschaft und führe dazu, dass die Ansprüche der Gesellschaft hinter die der übrigen Gläubiger zurück zu treten hätten. Erst wenn die übrigen Gläubiger befriedigt seien, könnten die Gesellschafter von der sanierten Gesellschaft oder aus der noch verbleibenden Verteilungsmasse befriedigt werden. Ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen läge dann vor, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensgewährung kreditunfähig sei, von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit mehr erhalten hätte und ohne die Zuführung von Eigenkapital oder Gesellschafterdarlehen liquidiert hätte werden müssen. Es komme auf die konkrete Finanzierungslage der Gesellschaft an. Die zum eigenkapitalersetzenden Darlehen entwickelten Grundsätze würden auch auf andere Gesellschafterleistungen, wie beispielsweise das Stehenlassen von Krediten, Stundung, die Beteiligung als atypischer stiller Gesellschafter, die Einräumung von Mietrechten oder anderen Nutzungsrechten und die Gebrauchsüberlassungen angewendet. Für die Unterstellung in Fallgruppen des Eigenkapitalersatzes werde in subjektiver Hinsicht verlangt, dass der Gesellschafter bei Erbringung seiner Leistung die Vermögenslage der Gesellschaft gekannt habe oder habe kennen müssen. Den gewährten Förderungen fehle der Kapitalersatzcharakter: Die deutsche Lehre habe sich mit einem ähnlich gelagerten Problem, nämlich der Gewährung von Förderkrediten, auseinandergesetzt. Bei einem Verwaltungskredit handelt es sich nach der deutschen Lehre nicht um einen Gesellschafterkredit. Das gelte auch, wenn sich die Kreditvergabe in Form eines durchlaufenden Kredits vollziehe, wenn das Kreditinstitut daher die ihm von der öffentlichen Hand zur Verfügung gestellten Mittel zwar im eigenen Namen ausleihe, dabei aber nur als Treuhänder der öffentlichen Hand fungiere, die ihrerseits auch allein über die Kreditvergabe zu entscheiden habe. Die Kreditrückzahlungsforderung sei wirtschaftlich nicht Bestandteil des Vermögens des Kreditinstituts. Das Kreditrisiko werde allein von der öffentlichen Vergabeinstanz getragen. Nur im Falle eines durchgeleiteten Förderkredits sei die Rechtslage anders zu beurteilen. Hier vergebe das Kreditinstitut ebenfalls fremde, von der Vergabestelle bewilligte Mittel. Es übernehme aber selbst das Risiko eines Kreditausfalls und trete daher gewolltermaßen wirtschaftlich als Kreditgeber auf. Sei das Kreditinstitut zugleich Gesellschafter der kreditnehmenden GmbH, so verwirkliche sich der Tatbestand eines Gesellschafterdarlehens. Einem Gesellschafter müsse der Einwand erlaubt sein, dass ein Zurechnungszusammenhang zwischen der Mitgliedschaft zur Gesellschaft und einer Kreditvergabe nach Lage des Einzelfalls ausscheide. Die dargestellten Grundsätze für Förderkredite seien auch auf grundsätzlich nicht rückzahlbare öffentliche (Landes-)Förderungen im Rahmen der öffentlichen Wirtschaftsförderung anzuwenden. Nach dem Landes-Wirtschaftsförderungsgesetz 1994 des Landes B***** (LBGl 1994/33) sei zur Durchsetzung der Fördermaßnahmen die Klägerin zu gründen gewesen, die nach § 6 Abs 2 des Gesetzes mit der Durchführung der Maßnahmen, insbesondere der Begutachtung, der Abwicklung und der Kontrolle treuhändig zu betrauen sei. Die Entscheidung über die Vergabe der Förderungen obliege einer eigenen Beurteilungskommission für wirtschaftliche Angelegenheiten. Nach § 2 des Treuhandvertrags zwischen dem Land B***** und der Klägerin stelle das Land B***** der Klägerin zur Durchführung der ihr übertragenen Agenden der Wirtschaftsförderung Finanzmittel zur Verfügung. Die Förderungsmittel würden auf ein Anderkonto der Klägerin übertragen. Eine Verfügung über die Fördermittel könne erst nach bindender Anweisung der paritätisch besetzten Beurteilungskommission erfolgen. Es lägen keine Anhaltspunkte für die Tragung des wirtschaftlichen Risikos der Uneinbringlichkeit durch die Klägerin vor. Es liege daher eine einem durchlaufenden Förderkredit vergleichbare Fallkonstellation vor. Trotz der Beteiligung der Klägerin und ihrer Tochtergesellschaft sei daher bei treuhändiger Gewährung von Förderungsmaßnahmen im Sinne des b***** Wirtschaftsförderungsgesetzes durch die Klägerin ein Kapitalersatzcharakter zu verneinen.Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und führte rechtlich aus, dass das Eigenkapitalersatz-Gesetz noch nicht anwendbar sei. Der Oberste Gerichtshof habe in Anlehnung an die deutsche Rechtslage und Praxis seit der Entscheidung 8 Ob 9/91 in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass eigenkapitalersetzende Darlehen von Gesellschaftern einer GmbH, die wegen der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft gegeben würden, in Analogie zu den Rückzahlungsvoraussetzungen für Nachschüsse nach Paragraph 74, GmbHG bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft nicht zurückgezahlt werden dürften. Dies gelte auch in der Insolvenz und in der Liquidation der Gesellschaft und führe dazu, dass die Ansprüche der Gesellschaft hinter die der übrigen Gläubiger zurück zu treten hätten. Erst wenn die übrigen Gläubiger befriedigt seien, könnten die Gesellschafter von der sanierten Gesellschaft oder aus der noch verbleibenden Verteilungsmasse befriedigt werden. Ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen läge dann vor, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensgewährung kreditunfähig sei, von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit mehr erhalten hätte und ohne die Zuführung von Eigenkapital oder Gesellschafterdarlehen liquidiert hätte werden müssen. Es komme auf die konkrete Finanzierungslage der Gesellschaft an. Die zum eigenkapitalersetzenden Darlehen entwickelten Grundsätze würden auch auf andere Gesellschafterleistungen, wie beispielsweise das Stehenlassen von Krediten, Stundung, die Beteiligung als atypischer stiller Gesellschafter, die Einräumung von Mietrechten oder anderen Nutzungsrechten und die Gebrauchsüberlassungen angewendet. Für die Unterstellung in Fallgruppen des Eigenkapitalersatzes werde in subjektiver Hinsicht verlangt, dass der Gesellschafter bei Erbringung seiner Leistung die Vermögenslage der Gesellschaft gekannt habe oder habe kennen müssen. Den gewährten Förderungen fehle der Kapitalersatzcharakter: Die deutsche Lehre habe sich mit einem ähnlich gelagerten Problem, nämlich der Gewährung von Förderkrediten, auseinandergesetzt. Bei einem Verwaltungskredit handelt es sich nach der deutschen Lehre nicht um einen Gesellschafterkredit. Das gelte auch, wenn sich die Kreditvergabe in Form eines durchlaufenden Kredits vollziehe, wenn das Kreditinstitut daher die ihm von der öffentlichen Hand zur Verfügung gestellten Mittel zwar im eigenen Namen ausleihe, dabei aber nur als Treuhänder der öffentlichen Hand fungiere, die ihrerseits auch allein über die Kreditvergabe zu entscheiden habe. Die Kreditrückzahlungsforderung sei wirtschaftlich nicht Bestandteil des Vermögens des Kreditinstituts. Das Kreditrisiko werde allein von der öffentlichen Vergabeinstanz getragen. Nur im Falle eines durchgeleiteten Förderkredits sei die Rechtslage anders zu beurteilen. Hier vergebe das Kreditinstitut ebenfalls fremde, von der Vergabestelle bewilligte Mittel. Es übernehme aber selbst das Risiko eines Kreditausfalls und trete daher gewolltermaßen wirtschaftlich als Kreditgeber auf. Sei das Kreditinstitut zugleich Gesellschafter der kreditnehmenden GmbH, so verwirkliche sich der Tatbestand eines Gesellschafterdarlehens. Einem Gesellschafter müsse der Einwand erlaubt sein, dass ein Zurechnungszusammenhang zwischen der Mitgliedschaft zur Gesellschaft und einer Kreditvergabe nach Lage des Einzelfalls ausscheide. Die dargestellten Grundsätze für Förderkredite seien auch auf grundsätzlich nicht rückzahlbare öffentliche (Landes-)Förderungen im Rahmen der öffentlichen Wirtschaftsförderung anzuwenden. Nach dem Landes-Wirtschaftsförderungsgesetz 1994 des Landes B***** (LBGl 1994/33) sei zur Durchsetzung der Fördermaßnahmen die Klägerin zu gründen gewesen, die nach Paragraph 6, Absatz 2, des Gesetzes mit der Durchführung der Maßnahmen, insbesondere der Begutachtung, der Abwicklung und der Kontrolle treuhändig zu betrauen sei. Die Entscheidung über die Vergabe der Förderungen obliege einer eigenen Beurteilungskommission für wirtschaftliche Angelegenheiten. Nach Paragraph 2, des Treuhandvertrags zwischen dem Land B***** und der Klägerin stelle das Land B***** der Klägerin zur Durchführung der ihr übertragenen Agenden der Wirtschaftsförderung Finanzmittel zur Verfügung. Die Förderungsmittel würden auf ein Anderkonto der Klägerin übertragen. Eine Verfügung über die Fördermittel könne erst nach bindender Anweisung der paritätisch besetzten Beurteilungskommission erfolgen. Es lägen keine Anhaltspunkte für die Tragung des wirtschaftlichen Risikos der Uneinbringlichkeit durch die Klägerin vor. Es liege daher eine einem durchlaufenden Förderkredit vergleichbare Fallkonstellation vor. Trotz der Beteiligung der Klägerin und ihrer Tochtergesellschaft sei daher bei treuhändiger Gewährung von Förderungsmaßnahmen im Sinne des b***** Wirtschaftsförderungsgesetzes durch die Klägerin ein Kapitalersatzcharakter zu verneinen.

Überdies könnten sich die Beklagten als Gesellschafterbürgen jedenfalls nicht auf den Eigenkapitalersatzcharakter berufen, weil nach herrschender Lehre und Rechtsprechung des BGH im Fall der Gesellschaftereigenschaft des Bürgen davon auszugehen sei, dass der Bürge auch das Kapitalersatzrisiko mit übernehmen wolle. Nur wenn der Bürge nicht Gesellschafter sei, sei im Zweifel davon auszugehen, dass er das Kapitalersatzrisiko nicht übernommen habe.

Die dagegen von den Beklagten erhobene Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, jedoch nicht berechtigt. Der Oberste Gerichtshof billigt die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts, soweit sie den eigenkapitalersetzenden Charakter der Förderzuschüsse verneinen, zur Gänze. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts wird daher verwiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die dagegen von den Beklagten erhobene Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, jedoch nicht berechtigt. Der Oberste Gerichtshof billigt die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts, soweit sie den eigenkapitalersetzenden Charakter der Förderzuschüsse verneinen, zur Gänze. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts wird daher verwiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Ergänzend ist den Revisionsausführungen entgegenzuhalten:

Grundvoraussetzung für die Annahme, dass ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen gewährt wurde, das bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft weder unmittelbar noch mittelbar zurückgezahlt werden darf (1 Ob 2044/96m = SZ 70/7; 8 Ob 136/99d = SZ 73/38), ist, dass der Gesellschafter der Gesellschaft Kapital aus seinem Vermögen zuschießt. Die Finanzierungsverantwortung verpflichtet den Gesellschafter zwar nicht, in der Krise fehlendes Kapital aus seinem Vermögen nachzuschießen. Er kann sich jedoch dieser Verantwortung nicht dadurch zum Nachteil der Gläubiger entziehen, dass er bei einer tatsächlich beabsichtigten Finanzierungshilfe, anstatt sie durch die objektiv gebotene Einbringung haftenden Eigenkapitals zu leisten, auf eine andere, ihm weniger riskant erscheinende, Finanzierungsform ausweicht. Darunter ist nicht nur die Gewährung eines Darlehens an die Gesellschaft durch die Gesellschafter zu verstehen, sondern auch jede andere Rechtshandlung des Gesellschafters, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entspricht (8 ObS 2107/96b = SZ 69/208). An dieser Grundvoraussetzung fehlt es hier aber aus zwei Gründen:

Zum einen erfolgte überhaupt keine Darlehensgewährung. Auch die wiederholte Bezeichnung in der Revision, dass es sich bei den gewährten Mitteln um „Förderdarlehen" handle, ändern nichts daran, dass eine Darlehensgewährung im Umfang der ausbezahlten Fördermittel nie erfolgte. Vielmehr erhielt die GmbH grundsätzlich nicht rückzahlbare Barzuschüsse, die - soweit die Förderbedingungen eingehalten werden - endgültig und ohne Rückzahlungsverpflichtung in das Eigentum des Fördernehmers übergehen. Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass die Voraussetzungen für die Rückforderung der Förderzuschüsse schon wegen der Konkurseröffnung über das Vermögen der GmbH, aber auch deshalb, weil der maßgebliche Beschäftigtenstand nicht eingehalten wurde und das Unternehmen unmittelbar nach Konkurseröffnung geschlossen wurde, verwirklicht sind. Die Gewährung nichtrückzahlbarer Förderzuschüsse aus Mitteln des Landes, des Bundes und der EU bezweckten eine endgültige Kapitalzuführung an den Förderungsnehmer und sind mit einem gewährten Darlehen nicht vergleichbar. Insoweit unterscheidet sich der zugrundeliegende Sachverhalt auch deutlich von dem in der deutschen Lehre behandelten Fall des „Förderkredits".

Darüber hinaus fehlt es hier aber vor allem an einer Kapitalzuführung durch die Klägerin: Nicht ein ebenfalls von der Klägerin gewährtes Gesellschafterdarlehen ist Gegenstand des Revisionsverfahrens und der Frage, ob die Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts anzuwenden sind, sondern von Land, Bund und EU stammende Fördermittel, die von der Klägerin lediglich auszuzahlen waren, wobei der Klägerin die Stellung einer Treuhänderin zukam: Gemäß § 5 des Landes-Wirtschaftsförderungsgesetzes 1994 des Landes B***** (LBGl 1994/33) sind zur Erreichung der in diesem Gesetz definierten Ziele (Wirtschaft und Tourismusförderung) als Förderungsmaßnahmen ua (Z 1) nicht rückzahlbare Zuschüsse vorzusehen. Gemäß § 6 Abs 1 des Landes-Wirtschaftsförderungsgesetzes 1994 hat die Landesregierung zur Durchführung der Förderungsmaßnahmen gemäß § 5 dieses Gesetzes die Klägerin zu gründen. Gemäß § 6 Abs 2 des Landes-Wirtschaftsförderungsgesetzes 1994 ist die Klägerin mit der Durchführung der Maßnahmen gemäß § 5 Z 1 und 2, insbesondere der Begutachtung, der Abwicklung und der Kontrolle, treuhändig zu betrauen. Dabei sind Förderungsansuchen bei dieser Gesellschaft einzubringen. Im Rahmen der treuhändischen Betrauung ist vorzusehen, dass die Entscheidung über die Förderung von der Beurteilungskommission für wirtschaftliche Angelegenheiten oder der Beurteilungskommission für Tourismusangelegenheiten getroffen wird. Die näheren Bestimmungen über die Voraussetzungen für die Gewährung einer Förderung und die vom Förderungswerber vorzulegenden Unterlagen sind von der Klägerin in Richtlinien festzulegen. Die Gewährung einer Förderung darf ausschließlich auf Basis der erlassenen Richtlinien erfolgen. Die Erlassung sowie die Änderung dieser Richtlinien erfolgt nach vorheriger Genehmigung durch die Landesregierung. § 8 des Landes-Wirtschaftsförderungsgesetzes 1994 bestimmt, dass die Förderungsmittel zur Finanzierung der Förderungsmaßnahmen gemäß § 5 Z 1 (die hier gewährten Barzuschüsse) und gemäß § 5 Z 2 durch vom Land bereitgestellte Mittel, Zinserträge veranlagter Förderungsmittel, wegen Nichterfüllung von Auflagen rückgezahlter Mittel und sonstiger Mittel aufzubringen sind.Darüber hinaus fehlt es hier aber vor allem an einer Kapitalzuführung durch die Klägerin: Nicht ein ebenfalls von der Klägerin gewährtes Gesellschafterdarlehen ist Gegenstand des Revisionsverfahrens und der Frage, ob die Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts anzuwenden sind, sondern von Land, Bund und EU stammende Fördermittel, die von der Klägerin lediglich auszuzahlen waren, wobei der Klägerin die Stellung einer Treuhänderin zukam: Gemäß Paragraph 5, des Landes-Wirtschaftsförderungsgesetzes 1994 des Landes B***** (LBGl 1994/33) sind zur Erreichung der in diesem Gesetz definierten Ziele (Wirtschaft und Tourismusförderung) als Förderungsmaßnahmen ua (Ziffer eins,) nicht rückzahlbare Zuschüsse vorzusehen. Gemäß Paragraph 6, Absatz eins, des Landes-Wirtschaftsförderungsgesetzes 1994 hat die Landesregierung zur Durchführung der Förderungsmaßnahmen gemäß Paragraph 5, dieses Gesetzes die Klägerin zu gründen. Gemäß Paragraph 6, Absatz 2, des Landes-Wirtschaftsförderungsgesetzes 1994 ist die Klägerin mit der Durchführung der Maßnahmen gemäß Paragraph 5, Ziffer eins und 2, insbesondere der Begutachtung, der Abwicklung und der Kontrolle, treuhändig zu betrauen. Dabei sind Förderungsansuchen bei dieser Gesellschaft einzubringen. Im Rahmen der treuhändischen Betrauung ist vorzusehen, dass die Entscheidung über die Förderung von der Beurteilungskommission für wirtschaftliche Angelegenheiten oder der Beurteilungskommission für Tourismusangelegenheiten getroffen wird. Die näheren Bestimmungen über die Voraussetzungen für die Gewährung einer Förderung und die vom Förderungswerber vorzulegenden Unterlagen sind von der Klägerin in Richtlinien festzulegen. Die Gewährung einer Förderung darf ausschließlich auf Basis der erlassenen Richtlinien erfolgen. Die Erlassung sowie die Änderung dieser Richtlinien erfolgt nach vorheriger Genehmigung durch die Landesregierung. Paragraph 8, des Landes-Wirtschaftsförderungsgesetzes 1994 bestimmt, dass die Förderungsmittel zur Finanzierung der Förderungsmaßnahmen gemäß Paragraph 5, Ziffer eins, (die hier gewährten Barzuschüsse) und gemäß Paragraph 5, Ziffer 2, durch vom Land bereitgestellte Mittel, Zinserträge veranlagter Förderungsmittel, wegen Nichterfüllung von Auflagen rückgezahlter Mittel und sonstiger Mittel aufzubringen sind.

Aus diesen Bestimmungen ist eindeutig abzuleiten, dass die der GmbH gewährten, grundsätzlich nicht rückzahlbaren, Barzuschüsse nicht aus dem Vermögen der Klägerin stammten, weshalb schon aus diesem Grund der Eigenkapitalersatzcharakter der gewährten Zuschüsse zu verneinen ist.

Da es somit hier schon an der Grundvoraussetzung des Vorliegens eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens oder eines vergleichbaren Tatbestands fehlt, war der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben, ohne dass es eines Eingehens darauf bedürfte, ob sich die Beklagten als Bürgen überhaupt auf den Eigenkapitalersatzcharakter der Zuwendung an die GmbH berufen könnten und ohne dass es der in der Revision vermissten näheren Feststellungen (betreffend die Beteiligungsverhältnisse der Klägerin und die behauptete Kenntnis der Klägerin von einer „Krise" der GmbH) bedurfte.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41,, 50 ZPO.