TE OGH 2008/2/28 21R40/08b

Das  Landesgericht St.  Pölten  hat  durch die Richter des

Landesgerichtes Dr. Schramm (Vorsitzender) sowie Dr. Steger und Dr.

Jungblut in  der  Rechtssache des Antragstellers Dr. Peter L*****,

*****, ***** Wien, *****, vertreten durch Lambert Rechtsanwälte OEG

in Wien, wider den Antragsgegner Ing. Josef G*****, Pensionist, *****

St. *****, *****, vertreten durch Thum Weinreich Schwarz,

Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wegen Erlassung eines

Übergabsauftrages, über den Kostenrekurs des Antragsgegners

(Rekursinteresse € 124,22) gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes

St. Pölten vom 23.1.2008, 6 C 92/08a-2, den

                               Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird F o l g e gegeben und der erstgerichtliche Beschluss im Kostenpunkt dahingehend abgeändert, dass er insoweit zu lauten hat wie folgt:

„Der Antrag des Antragstellers, den Antragsgegner zum Ersatz der mit € 124,22 verzeichneten Kosten des Übergabsauftrags zu verpflichten, wird a b g e -

w i e s e n .“

Der Antragsteller hat dem Antragsgegner binnen 14 Tagen dessen mit €

109,63 (darin € 18,27 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu

ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist j e d e n f a l l s

u n z u l ä s s i g .

Begründung:

Mit Schriftsatz vom 22.1.2008 stellte Dr. Peter Lambert den Antrag, den Antragsgegner zu verpflichten, das von ihm gemietete Objekt in ***** W*****, *****, geräumt von eigenen Fahrnissen mit 29.2.2008 an den Antragsteller zu übergeben sowie die Kosten des Antrags zu ersetzen. Das Bestandverhältnis ende aufgrund einvernehmlicher Regelung mit 29.2.2008.

Mit dem nur im Kostenpunkt angefochtenen Beschluss erließ das Erstgericht den beantragten Übergabsauftrag antragsgemäß und verpflichtete den Antragsgegner zum Kostenersatz in Höhe von €

124,22.

In der Hauptsache ist der Übergabsauftrag in Rechtskraft erwachsen. Nur die Kostenentscheidung bekämpft der Antragsgegner mittels Rekurses mit dem Antrag, das Kostenbegehren des Antragstellers für den Antrag abzuweisen.

In der Rekursbeantwortung hat der Antragsteller beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist berechtigt.

Was den Kostenersatz im Kündigungsverfahren, wenn keine Einwendungen erhoben werden, anlangt, ist die Judikatur uneinheitlich. Das Rekursgericht vertritt in ständiger Rechtsprechung (hg. 36 R 110/00w; hg. 36 R 328/00d; hg. 36 R 353/00f u.v.a.) die Auffassung, dass dem Aufkündigenden Kostenersatz auch dann zusteht, wenn der Gegner keine Einwendungen erhebt. Die gerichtliche Aufkündigung sei nämlich in gleicher Weise ein Akt des streitigen Verfahrens wie die Mahn- oder Mandatsklage. In einem Fall, wo die Aufkündigung auf den behaupteten Mietzinsrückstand nach § 30 Abs. 2 Z 1 MRG gestützt werde, sei auch eine ausreichende prozessuale Veranlassung anzunehmen. Dieser Auffassung hat sich auch die jüngere Rechtsprechung, etwa das LG Linz, das LG Feldkirch und das LG Wels angeschlossen (s. die Nachweise in Obermaier, Kostenhandbuch, Rz 337). Diese Argumente gelten allerdings nicht für einen Übergabsauftrag, gegen den keine Einwendungen erhoben werden. Der Übergabsauftrag geht ausschließlich vom Vermieter aus und hat für sich allein betrachtet auch keine rechtsgestaltende Wirkung. Das vertragliche Mietverhältnis endet nämlich - nach dem hier relevanten Vorbringen - zufolge der Vereinbarung grundsätzlich auch ohne den Übergabsauftrag zum 29.2.2008. Der Übergabsauftrag, den der Vermieter vor Ablauf des befristeten Mietverhältnisses beantragt, wird daher in keiner Weise durch den Mieter veranlasst. Der Vermieter könnte auch ohne Rechtsverlust bis zum vereinbarten Auflösungstermin zuwarten und hätte für den Fall, dass der Mieter sich nicht an die vereinbarte Auflösung des Mietverhältnisses hält, ohne weiteres die Möglichkeit die Räumung des Mietgegenstands mit - innerhalb der Frist des § 569 ZPO einzubringender - Räumungsklage durchzusetzen. Selbstverständlich muss es dem Vermieter unbenommen bleiben, allfälligen Schwierigkeiten durch einen Übergabsauftrag gemäß § 567 ZPO zu begegnen, der aber eben im ausschließlichen Interesse des Vermieters erlassen wird. Der Mieter hat in Wahrheit auch keine Möglichkeit, dem Übergabsauftrag, der ja vor der vereinbarten Beendigung des Bestandverhältnisses beantragt wird, dadurch entgegenzuwirken, dass er sich vertragskonform verhält. Damit kommt dem Übergabsauftrag, gegen den keine Einwendungen erhoben werden, auch nicht der Charakter der Einleitung eines streitähnlichen Verfahrens zu. Dass nach den Behauptungen der Rekursbeantwortung (die im Übrigen Neuerungen sind) der Vermieter möglicherweise befürchtete, dass der Antragsgegner der Zusage der Räumung des Bestandobjekts bis zum 29.2.2008 nicht nachkommen könnte, ändert nichts daran, dass der Übergabsauftrag durch den Mieter nicht veranlasst wurde, keine rechtsgestaltende Wirkung entfaltet und auch im alleinigen Interesse des Vermieters liegt. Demgemäß kann dem Vermieter ein Kostenersatz hiefür nicht zugesprochen werden (so schon hg. 21 R 426/04m; MietSlg 48.588). Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO iVm § 11 RATG. Als Bemessungsgrundlage ist allerdings nur der bekämpfte Kostenbetrag von € 124,22 gerechtfertigt. Der Kostenrekurs ist nach TP 3 A RAT zuzüglich 60 % Einheitssatz und 20 % USt zu honorieren.Was den Kostenersatz im Kündigungsverfahren, wenn keine Einwendungen erhoben werden, anlangt, ist die Judikatur uneinheitlich. Das Rekursgericht vertritt in ständiger Rechtsprechung (hg. 36 R 110/00w; hg. 36 R 328/00d; hg. 36 R 353/00f u.v.a.) die Auffassung, dass dem Aufkündigenden Kostenersatz auch dann zusteht, wenn der Gegner keine Einwendungen erhebt. Die gerichtliche Aufkündigung sei nämlich in gleicher Weise ein Akt des streitigen Verfahrens wie die Mahn- oder Mandatsklage. In einem Fall, wo die Aufkündigung auf den behaupteten Mietzinsrückstand nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer eins, MRG gestützt werde, sei auch eine ausreichende prozessuale Veranlassung anzunehmen. Dieser Auffassung hat sich auch die jüngere Rechtsprechung, etwa das LG Linz, das LG Feldkirch und das LG Wels angeschlossen (s. die Nachweise in Obermaier, Kostenhandbuch, Rz 337). Diese Argumente gelten allerdings nicht für einen Übergabsauftrag, gegen den keine Einwendungen erhoben werden. Der Übergabsauftrag geht ausschließlich vom Vermieter aus und hat für sich allein betrachtet auch keine rechtsgestaltende Wirkung. Das vertragliche Mietverhältnis endet nämlich - nach dem hier relevanten Vorbringen - zufolge der Vereinbarung grundsätzlich auch ohne den Übergabsauftrag zum 29.2.2008. Der Übergabsauftrag, den der Vermieter vor Ablauf des befristeten Mietverhältnisses beantragt, wird daher in keiner Weise durch den Mieter veranlasst. Der Vermieter könnte auch ohne Rechtsverlust bis zum vereinbarten Auflösungstermin zuwarten und hätte für den Fall, dass der Mieter sich nicht an die vereinbarte Auflösung des Mietverhältnisses hält, ohne weiteres die Möglichkeit die Räumung des Mietgegenstands mit - innerhalb der Frist des Paragraph 569, ZPO einzubringender - Räumungsklage durchzusetzen. Selbstverständlich muss es dem Vermieter unbenommen bleiben, allfälligen Schwierigkeiten durch einen Übergabsauftrag gemäß Paragraph 567, ZPO zu begegnen, der aber eben im ausschließlichen Interesse des Vermieters erlassen wird. Der Mieter hat in Wahrheit auch keine Möglichkeit, dem Übergabsauftrag, der ja vor der vereinbarten Beendigung des Bestandverhältnisses beantragt wird, dadurch entgegenzuwirken, dass er sich vertragskonform verhält. Damit kommt dem Übergabsauftrag, gegen den keine Einwendungen erhoben werden, auch nicht der Charakter der Einleitung eines streitähnlichen Verfahrens zu. Dass nach den Behauptungen der Rekursbeantwortung (die im Übrigen Neuerungen sind) der Vermieter möglicherweise befürchtete, dass der Antragsgegner der Zusage der Räumung des Bestandobjekts bis zum 29.2.2008 nicht nachkommen könnte, ändert nichts daran, dass der Übergabsauftrag durch den Mieter nicht veranlasst wurde, keine rechtsgestaltende Wirkung entfaltet und auch im alleinigen Interesse des Vermieters liegt. Demgemäß kann dem Vermieter ein Kostenersatz hiefür nicht zugesprochen werden (so schon hg. 21 R 426/04m; MietSlg 48.588). Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren gründet sich auf Paragraphen 41,, 50 ZPO in Verbindung mit Paragraph 11, RATG. Als Bemessungsgrundlage ist allerdings nur der bekämpfte Kostenbetrag von € 124,22 gerechtfertigt. Der Kostenrekurs ist nach TP 3 A RAT zuzüglich 60 % Einheitssatz und 20 % USt zu honorieren.

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs. 2 Z 3 ZPO jedenfallsDer Revisionsrekurs ist gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO jedenfalls

unzulässig.

Landesgericht St. Pölten

3100 St. Pölten, Schießstattring 6