TE OGH 2008/3/3 9ObA28/08w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Rolf Gleißner und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Thomas S*****, gegen die beklagte Partei Johann M*****, Unternehmer, *****, vertreten durch Dr. Peter Schlösser und Dr. Christian Schoberl, Rechtsanwälte in Graz, wegen 9.592,64 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19. Dezember 2007, GZ 7 Ra 103/07g-21, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Das Berufungsgericht hat mit jedenfalls vertretbarer Rechtsauffassung angenommen, dass aus dem Inhalt der das Arbeitsverhältnis auflösenden Erklärung klar erkennbar war, dass der Arbeitnehmer den wichtigen Grund des § 82a lit a GewO 1859 für sich in Anspruch nahm, sodass die Erklärung selbst dann, wenn sie als Kündigung gemeint war, dem Anspruch auf Abfertigung nicht schädlich war (RIS-Justiz RS0060132). Nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen konnte der Kläger auch nach Beendigung seines wegen eines Bandscheibenvorfalls angetretenen Krankenstands seinen Beruf als Bodenleger nicht mehr ausüben, ohne seine Gesundheit ernsthaft zu gefährden, wobei dieser Zustand als Dauerzustand zu bewerten ist. Die Beurteilung, dass der Kläger somit zum Austritt nach § 82a lit a GewO 1859 berechtigt war, trifft daher zu (RIS-Justiz RS0060144).Das Berufungsgericht hat mit jedenfalls vertretbarer Rechtsauffassung angenommen, dass aus dem Inhalt der das Arbeitsverhältnis auflösenden Erklärung klar erkennbar war, dass der Arbeitnehmer den wichtigen Grund des Paragraph 82 a, Litera a, GewO 1859 für sich in Anspruch nahm, sodass die Erklärung selbst dann, wenn sie als Kündigung gemeint war, dem Anspruch auf Abfertigung nicht schädlich war (RIS-Justiz RS0060132). Nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen konnte der Kläger auch nach Beendigung seines wegen eines Bandscheibenvorfalls angetretenen Krankenstands seinen Beruf als Bodenleger nicht mehr ausüben, ohne seine Gesundheit ernsthaft zu gefährden, wobei dieser Zustand als Dauerzustand zu bewerten ist. Die Beurteilung, dass der Kläger somit zum Austritt nach Paragraph 82 a, Litera a, GewO 1859 berechtigt war, trifft daher zu (RIS-Justiz RS0060144).

Wie schon im Berufungsverfahren macht der Beklagte auch in seiner Revision erneut geltend, dass aus den ihm übergebenen Unterlagen und auch aufgrund der Informationen des Klägers nicht klar gewesen sei, dass es sich um einen gesundheitsgefährdenden Dauerzustand gehandelt habe, sodass ihm auch die Möglichkeit genommen worden sei, dem Kläger einen Ersatzarbeitsplatz anzubieten. Wie schon vom Berufungsgericht zutreffend aufgezeigt, übersieht der Beklagte dabei jedoch sein eigenes Vorbringen (AS 29), demzufolge es ihm gar nicht möglich gewesen wäre, dem Kläger einen Ersatzarbeitsplatz zu verschaffen, da keine leichteren Arbeitsbereiche zur Verfügung gestanden sind. Soweit sich aus der Einvernahme des Beklagten anderes ergeben könnte, ist dies ohne Relevanz, weil Parteiaussagen, wie auch andere Beweismittel fehlendes Prozessvorbringen nicht ersetzen können (RIS-Justiz RS0043157 ua). Die Verpflichtung des Arbeitnehmers, der wegen Gefährdung seiner Gesundheit durch die von ihm zu verrichtende Arbeit aus dem Arbeitsverhältnis vorzeitig austreten will, den Arbeitgeber vor Ausübung des Austrittsrechts auf seine Gesundheitsgefährdung aufmerksam zu machen, ist darin begründet, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben werden soll, dem austrittswilligen Arbeitnehmer einen anderen, nicht gesundheitsgefährdenden Arbeitsplatz anbieten zu können. Die Frage nach einem möglichen Ersatzarbeitsplatz stellt sich aber nicht, wenn nach den Umständen die Verweisung des Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz gar nicht in Betracht kommt (RIS-Justiz RS0028663). Da ein solcher Arbeitsplatz aber nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten nicht zur Verfügung stand, kann auch kein sekundärer Feststellungsmangel darin liegen, dass die Vorinstanzen keine Feststellungen dazu getroffen haben, dass eine andere Verwendung des Klägers im Betrieb möglich gewesen wäre. Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO erweist sich die Revision daher als unzulässig.Wie schon im Berufungsverfahren macht der Beklagte auch in seiner Revision erneut geltend, dass aus den ihm übergebenen Unterlagen und auch aufgrund der Informationen des Klägers nicht klar gewesen sei, dass es sich um einen gesundheitsgefährdenden Dauerzustand gehandelt habe, sodass ihm auch die Möglichkeit genommen worden sei, dem Kläger einen Ersatzarbeitsplatz anzubieten. Wie schon vom Berufungsgericht zutreffend aufgezeigt, übersieht der Beklagte dabei jedoch sein eigenes Vorbringen (AS 29), demzufolge es ihm gar nicht möglich gewesen wäre, dem Kläger einen Ersatzarbeitsplatz zu verschaffen, da keine leichteren Arbeitsbereiche zur Verfügung gestanden sind. Soweit sich aus der Einvernahme des Beklagten anderes ergeben könnte, ist dies ohne Relevanz, weil Parteiaussagen, wie auch andere Beweismittel fehlendes Prozessvorbringen nicht ersetzen können (RIS-Justiz RS0043157 ua). Die Verpflichtung des Arbeitnehmers, der wegen Gefährdung seiner Gesundheit durch die von ihm zu verrichtende Arbeit aus dem Arbeitsverhältnis vorzeitig austreten will, den Arbeitgeber vor Ausübung des Austrittsrechts auf seine Gesundheitsgefährdung aufmerksam zu machen, ist darin begründet, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben werden soll, dem austrittswilligen Arbeitnehmer einen anderen, nicht gesundheitsgefährdenden Arbeitsplatz anbieten zu können. Die Frage nach einem möglichen Ersatzarbeitsplatz stellt sich aber nicht, wenn nach den Umständen die Verweisung des Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz gar nicht in Betracht kommt (RIS-Justiz RS0028663). Da ein solcher Arbeitsplatz aber nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten nicht zur Verfügung stand, kann auch kein sekundärer Feststellungsmangel darin liegen, dass die Vorinstanzen keine Feststellungen dazu getroffen haben, dass eine andere Verwendung des Klägers im Betrieb möglich gewesen wäre. Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erweist sich die Revision daher als unzulässig.