TE OGH 2008/3/11 4Ob16/08v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Bernhard Tonninger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei V***** GmbH, *****, vertreten durch Lansky, Ganzger & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 43.000 EUR), Feststellung (Streitwert 3.000 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 2.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19. November 2007, GZ 2 R 122/07m-19, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Vorinstanzen haben die Abgabe eines Jahresabonnements für N***** (Preis 62 EUR) zusammen mit einem Mini-Camcorder (Mindestpreis 78,31 EUR) um 69,90 EUR als Verstoß gegen § 9a UWG untersagt.Die Vorinstanzen haben die Abgabe eines Jahresabonnements für N***** (Preis 62 EUR) zusammen mit einem Mini-Camcorder (Mindestpreis 78,31 EUR) um 69,90 EUR als Verstoß gegen Paragraph 9 a, UWG untersagt.

1. Am zu beurteilenden Sachverhalt hat sich gegenüber der Entscheidung des Senats im Sicherungsverfahren (4 Ob 206/06g) nichts geändert. In dieser Entscheidung wurde bereits klargestellt, dass die Entscheidungen 4 Ob 1006/95 = MR 1996, 73 - Entsorgungsbeitrag und 4 Ob 170/01f = MR 2001, 401 - Naturmoor-Wärmeflasche in keinem Widerspruch zur Stattgebung des Sicherungsantrags stehen.

2. Das Berufungsgericht hat die vom Erstgericht als notorisch unterstellte Feststellung gebilligt, dass im Inland weiterhin kleinere Verlage bestehen, die Zeitungen mit einem N***** vergleichbaren Inhalt anbieten und sich eine Zugabeaktion wie die beanstandete nicht leisten können.

Die Beklagte macht dagegen geltend, dass bei einem Einstandspreis des Mini-Camcorders von 47,50 EUR ein Preisanteil von 22,40 EUR auf das Jahresabonnement entfiele; somit werde den Lesern die Zeitschrift der Beklagten einige Wochen gratis geboten. Daraus ergebe sich, dass sich auch kleine Presseverlage diese konkrete Aktion leisten könnten, weil auch kleine Presseverlage regelmäßig Gratisabonnements über gewisse Zeiträume anböten und auch sie eine Nebenware zum Einstandspreis abgeben könnten.

Diesen Überlegungen ist zunächst darin beizupflichten, dass zur Vermeidung einer Inländerdiskriminierung auch bei einem reinen Binnensachverhalt, wie er im Anlassfall vorliegt, die Anwendung des § 9a UWG nur dann gerechtfertigt ist, wenn die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Bedingungen für die gemeinschaftsrechtliche Rechtfertigung des Zugabeverbots erfüllt sind. Nach der Entscheidung EuGH Rs C-368/95 = Slg 1997 I 3689 - Laura Rz 28 f ist der österreichische Pressemarkt vom nationalen Gericht unter anderem daraufhin zu untersuchen, ob Zeitschriften, die Zugaben (dort: in Form einer Gewinnchance in einem Gewinnspiel) gewähren, mit kleinen Presseunternehmen im Wettbewerb stehen, von denen angenommen wird, dass sie keine vergleichbaren Preise aussetzen können, und die das Zugabeverbot schützen will.Diesen Überlegungen ist zunächst darin beizupflichten, dass zur Vermeidung einer Inländerdiskriminierung auch bei einem reinen Binnensachverhalt, wie er im Anlassfall vorliegt, die Anwendung des Paragraph 9 a, UWG nur dann gerechtfertigt ist, wenn die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Bedingungen für die gemeinschaftsrechtliche Rechtfertigung des Zugabeverbots erfüllt sind. Nach der Entscheidung EuGH Rs C-368/95 = Slg 1997 römisch eins 3689 - Laura Rz 28 f ist der österreichische Pressemarkt vom nationalen Gericht unter anderem daraufhin zu untersuchen, ob Zeitschriften, die Zugaben (dort: in Form einer Gewinnchance in einem Gewinnspiel) gewähren, mit kleinen Presseunternehmen im Wettbewerb stehen, von denen angenommen wird, dass sie keine vergleichbaren Preise aussetzen können, und die das Zugabeverbot schützen will.

Dass vergleichbare inländische Konkurrenzprodukte zur Zeitschrift der Beklagten bestehen, gesteht die Berufungswerberin in ihrem Rechtsmittel durch den Hinweis auf angeblich vergleichbare Aktionen von Mitbewerbern mit ihren namentlich genannten Produkten (ua Echo, Falter, Gewinn) selbst zu. Im Ansatz geht die Argumentation der Beklagten jedoch unzutreffend davon aus, es wäre allein die konkret beanstandete Zugabeaktion an den Marktverhältnissen zu messen. Eine solche Beurteilung greift zu kurz, weil sie die Marktmacht eines Presseunternehmens auf dem inländischen Markt nicht hinreichend verdeutlicht. Der Schutzzweck von § 9a UWG, kleineren Presseunternehmen im Interesse der Medienvielfalt das Bestehen auf dem inländischen Markt zu ermöglichen, verlangt vielmehr die über einen längeren Beobachtungszeitraum angestellte Beurteilung, ob sich die zu schützenden kleinen Presseunternehmen vergleichbare Zugabeaktionen unter Beachtung jenes Dauerverhaltens leisten können, das marktmächtige Verlage wie die Beklagte durch regelmäßig wiederholte und nahezu ununterbrochene Anlockreize in Gestalt von Zugaben zu Presseerzeugnissen an den Tag legen. Insofern hat die Beklagte aber kein konkretes Vorbringen erstattet, das geeignet wäre, die als notorisch unterstellten Marktverhältnisse auf dem österreichischen Pressemarkt zu erschüttern; auch ihr übergangener Beweisantrag stellt allein auf die im Anlassfall konkret beanstandete Aktion ab.Dass vergleichbare inländische Konkurrenzprodukte zur Zeitschrift der Beklagten bestehen, gesteht die Berufungswerberin in ihrem Rechtsmittel durch den Hinweis auf angeblich vergleichbare Aktionen von Mitbewerbern mit ihren namentlich genannten Produkten (ua Echo, Falter, Gewinn) selbst zu. Im Ansatz geht die Argumentation der Beklagten jedoch unzutreffend davon aus, es wäre allein die konkret beanstandete Zugabeaktion an den Marktverhältnissen zu messen. Eine solche Beurteilung greift zu kurz, weil sie die Marktmacht eines Presseunternehmens auf dem inländischen Markt nicht hinreichend verdeutlicht. Der Schutzzweck von Paragraph 9 a, UWG, kleineren Presseunternehmen im Interesse der Medienvielfalt das Bestehen auf dem inländischen Markt zu ermöglichen, verlangt vielmehr die über einen längeren Beobachtungszeitraum angestellte Beurteilung, ob sich die zu schützenden kleinen Presseunternehmen vergleichbare Zugabeaktionen unter Beachtung jenes Dauerverhaltens leisten können, das marktmächtige Verlage wie die Beklagte durch regelmäßig wiederholte und nahezu ununterbrochene Anlockreize in Gestalt von Zugaben zu Presseerzeugnissen an den Tag legen. Insofern hat die Beklagte aber kein konkretes Vorbringen erstattet, das geeignet wäre, die als notorisch unterstellten Marktverhältnisse auf dem österreichischen Pressemarkt zu erschüttern; auch ihr übergangener Beweisantrag stellt allein auf die im Anlassfall konkret beanstandete Aktion ab.