TE OGH 2008/3/12 3R67/08z

Republik Österreich

Landesgericht Klagenfurt

3 R 67/08z

3 R 68/08x

3 R 69/08v

Das Landesgericht Klagenfurt hat als Rekursgericht durch die Richter HR Dr. Kurt Straschuschnig (Vorsitz), Dr. Hubert Müller und Dr. Gerard Kanduth in der Rechtssache der Antragsstellerin ***** vertreten durch Dr. Ägidius Horvatitis, Rechtsanwalt in 5033 Salzburg, gegen die Antragsgegner 1.) ***** 9020 Klagenfurt, Boltzmannstraße 8, vertreten durch Dr. Rainer Kurbos, Rechtsanwalt in 8010 Graz, 2.) *****, vertreten durch Kaan Cronenberg & Partner Rechtsanwälte, 8010 Graz, 3.) ***** 4.) *****vertreten durch Scherbaum/Seebacher Rechtsanwälte GmbH, 8010 Graz, wegen Beweissicherung (Streitwert € 100.000,-- s. A.) über die Rekurse der Antragsgegner 1.), 2.) und 4.) gegen die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Spittal/Drau vom 9. 1. 2008, 2 Nc 29/06p-52, -53 und -54 in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Den Rekursen, deren Kosten die Rekurswerber jeweils selbst zu tragen haben, wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.Der Revisionsrekurs ist gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Über Antrag der Antragsstellerin vom 18. 10. 2006 ordnete das Erstgericht zur Sicherung des Beweises über den gegenwärtigen Zustand der Hangbrücke ***** die Befundaufnahme durch die Sachverständigen Univ. Prof. DI Dr. techn. Josef ***** (*****bau), DI ***** (Vermessungswesen) und ergänzend durch Univ. Prof. DI ***** (Betontragwerke) an (Beschlüsse vom 19. und 20. 10. 2006, ON 2 und 4).

Mit Eingabe vom 20. 10. 2006, ON 5, teilten die Erstantragsgegner mit, dass sie Dr. Rainer Kurbos mit ihrer Vertretung in diesem Verfahren beauftragt hätten. In einer weiteren Mitteilung vom 9. 11. 2006, ON 13, gaben die Erstantragsgegner bekannt, dass gegen die gerichtliche Erlegung oder aber auch Verteilung von Zwischenergebnissen des Beweissicherungsverfahrens an alle Verfahrensparteien im kurzen Weg kein Einwand bestehe. Kosten wurden in diesen Schriftsätzen keine verzeichnet.

Es fanden in der Folge zwei Befundaufnahmen, und zwar am 21. 10. und 29. 11. 2006 statt, von den anwaltlichen Parteienvertretern nahmen Dr. Rainer Kurbos für die Erstantragsgegner an beiden Terminen und Dr. Volker Mogel für die Zweitantragsgegnerin sowie Dr. Georg Seebacher für den Viertantragsgegner jeweils am 29. 11. 2006 teil. Am 31. 1. 2007 erstattete zunächst der Sachverständige Univ. Prof. ***** seinen schriftlichen Befund ON 26, dieser wurde den Parteienvertretern jeweils am 7. 2. 2007 zugestellt. Den schriftlichen Befund des Sachverständigen DI ***** vom 14. 5. 2007, ON 32, erhielten die Antragsgegnervertreter am 22. 5. 2007 und den abschließenden Befund des Sachverständigen Univ. Prof. ***** vom 10. 12. 2007, ON 47, am 17. 12. 2007.

Zuvor schon hatten die Erstantragsgegner mit dem am 28. 11. 2007 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz vom 26. 11. 2007, ON 45, beantragt, die Kosten des Einschreitens ihres Vertreters betreffend die Mitteilungen vom 20. 10. und 9. 11. 2006, ON 5 und 13, sowie für die Teilnahme an den Befundaufnahmen vom 21. 10. 2006 (16/2 nach Tp 7) und „21. 10.“ (laut Rekurs gemeint: 29. 11.) 2006 (Besprechung/Befundaufnahme 24/2 nach Tp 8) mit insgesamt €

27.842,36 zu bestimmen.

Mit den jeweils am 21. 12 2007 beim Erstgericht eingelangten Schriftsätzen vom 19. und 20. 12. 2007, ON 49 und 50, stellte der Viertantragsgegner den Antrag, die Kosten für die Teilnahme seines Vertreters an der Beweisaufnahme vom 29. 11. 2006 einschließlich der Kosten des Kostenbestimmungsantrages mit € 4.600,26 zu bestimmen. Ebenfalls mit Schriftsatz vom 20. 12. 2007, ON 51, bei Gericht eingelangt am 21. 12. 2007, beantragte die Zweitantragsgegnerin, die Kosten für die Teilnahme ihres Rechtsvertreters an dieser Befundaufnahme einschließlich der Antragskosten mit € 4.571,22 zu bestimmen.

Mit den angefochtenen Beschlüssen wies das Erstgericht die Kostenbestimmungsanträge der Antragsgegner 2.) (ON 52), 4.) (ON 53) und 1.) (ON 54) im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass die Kosten im Sinne des § 54 Abs 2 ZPO innerhalb von vier Wochen ab Befundaufnahme und nicht erst nach Zustellung des schriftlichen Befundes verzeichnet werden hätten müssen. Die Erstantragsgegnerin habe darüber hinaus auch Kosten für Mitteilungen geltend gemacht, welche gemäß § 388 Abs 3 ZPO im Beweissicherungsverfahren jedoch nicht zugesprochen werden könnten.Mit den angefochtenen Beschlüssen wies das Erstgericht die Kostenbestimmungsanträge der Antragsgegner 2.) (ON 52), 4.) (ON 53) und 1.) (ON 54) im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass die Kosten im Sinne des Paragraph 54, Absatz 2, ZPO innerhalb von vier Wochen ab Befundaufnahme und nicht erst nach Zustellung des schriftlichen Befundes verzeichnet werden hätten müssen. Die Erstantragsgegnerin habe darüber hinaus auch Kosten für Mitteilungen geltend gemacht, welche gemäß Paragraph 388, Absatz 3, ZPO im Beweissicherungsverfahren jedoch nicht zugesprochen werden könnten.

Dagegen richten sich die Rekurse der Antragsgegner 1.), 2.) und 4.), mit welchen sie jeweils Abänderung in einen vollen Kostenzuspruch begehren, die Erstantragsgegner stellen hilfsweise auch einen Aufhebungsantrag.

Eine Rekursbeantwortung wurde nicht erstattet.

Die Rekurse sind nicht begründet.

Wegen der weitgehend gleich gelagerten Problematik empfiehlt sich eine gemeinsame Behandlung aller drei Rekurse.

Gemäß § 388 Abs 3 ZPO werden die Kosten der Beweisaufnahme von der antragstellenden Partei unbeschadet eines ihr zustehenden Ersatzanspruches bestritten. Dem Gegner sind die notwendigen Kosten für seine Beteiligung bei der Beweisaufnahme unbeschadet der Entscheidung in der Hauptsache zu ersetzen.Gemäß Paragraph 388, Absatz 3, ZPO werden die Kosten der Beweisaufnahme von der antragstellenden Partei unbeschadet eines ihr zustehenden Ersatzanspruches bestritten. Dem Gegner sind die notwendigen Kosten für seine Beteiligung bei der Beweisaufnahme unbeschadet der Entscheidung in der Hauptsache zu ersetzen.

Die Wendung „Beteiligung bei der Beweisaufnahme“ ist restriktiv auszulegen und erfasst lediglich die Intervention des Antragsgegners bei einer zur Beweisaufnahme angesetzten Tagsatzung bzw. Befundaufnahme selbst, nicht jedoch die Kosten für eine allenfalls erstattete Äußerung (vgl. Klauser/Kodek ZPO 16. Aufl. § 388 ZPO E 11 mwN) oder einen Mehraufwand für Barauslagen (MietSlg 44.785 u.a.; hg.Die Wendung „Beteiligung bei der Beweisaufnahme“ ist restriktiv auszulegen und erfasst lediglich die Intervention des Antragsgegners bei einer zur Beweisaufnahme angesetzten Tagsatzung bzw. Befundaufnahme selbst, nicht jedoch die Kosten für eine allenfalls erstattete Äußerung vergleiche Klauser/Kodek ZPO 16. Aufl. Paragraph 388, ZPO E 11 mwN) oder einen Mehraufwand für Barauslagen (MietSlg 44.785 u.a.; hg.

3 R 38/03b).

Die Kosten des Beweissicherungsverfahrens samt den notwendigen Kosten des Gegners für seine Beteiligung bei der Beweisaufnahme trägt daher zunächst der Antragsteller, und zwar selbst dann, wenn die Beweissicherung im Zuge des Hauptverfahrens erfolgt. Die Bestimmungen über die Kostenverzeichnung (§ 54 ZPO) gelten auch hier (Rechberger in Rechberger ZPO³ §§ 387-388 Rz 5 mwN).Die Kosten des Beweissicherungsverfahrens samt den notwendigen Kosten des Gegners für seine Beteiligung bei der Beweisaufnahme trägt daher zunächst der Antragsteller, und zwar selbst dann, wenn die Beweissicherung im Zuge des Hauptverfahrens erfolgt. Die Bestimmungen über die Kostenverzeichnung (Paragraph 54, ZPO) gelten auch hier (Rechberger in Rechberger ZPO³ Paragraphen 387 -, 388, Rz 5 mwN).

Nach § 54 Abs 1 ZPO hat die Partei, welche Kostenersatz anspricht, bei sonstigem Verluste des Ersatzanspruches das Verzeichnis der Kosten samt den zur Bescheinigung der Ansätze und Angaben dieses Verzeichnisses etwa erforderlichen Belegen vor Schluss der der Entscheidung über den Kostenersatzanspruch (§ 52) unmittelbar vorangehenden Verhandlung, wenn aber die Beschlussfassung ohne vorgängige Verhandlung erfolgen soll, bei ihrer Einvernehmung oder gleichzeitig mit dem der Beschlussfassung zu unterziehenden Antrage dem Gerichte zu übergeben.Nach Paragraph 54, Absatz eins, ZPO hat die Partei, welche Kostenersatz anspricht, bei sonstigem Verluste des Ersatzanspruches das Verzeichnis der Kosten samt den zur Bescheinigung der Ansätze und Angaben dieses Verzeichnisses etwa erforderlichen Belegen vor Schluss der der Entscheidung über den Kostenersatzanspruch (Paragraph 52,) unmittelbar vorangehenden Verhandlung, wenn aber die Beschlussfassung ohne vorgängige Verhandlung erfolgen soll, bei ihrer Einvernehmung oder gleichzeitig mit dem der Beschlussfassung zu unterziehenden Antrage dem Gerichte zu übergeben.

Der Sachverständige ist kein Organ des Gerichtes, das zur Entgegennahme und Weiterleitung des Kostenverzeichnisses befugt wäre (13 R 14/06s LG Eisenstadt = Zak 2006/306, 179; 5 R 167/07m OLG Graz).

§ 54 Abs 2 ZPO idgF ZVN 1983, BGBl 1983/135, regelt den Fall, in dem einer Partei nach dem im Abs 1 genannten Zeitpunkt für die Einreichung des Kostenverzeichnisses „weitere Kosten“ entstanden sind. Bestehen die Kosten in einer Zahlungspflicht, so gelten sie als mit deren Begründung entstanden; haftet jedoch mit der zum Kostenersatz berechtigten Partei auch deren Gegner solidarisch, so gelten die Kosten erst mit der Zahlung als entstanden. Der Antrag auf Ergänzung der Kostenentscheidung ist binnen einer Notfrist von vier Wochen ab dem Entstehen der Kosten zu stellen; bestehen die Kosten in einer Zahlungspflicht und ist der Gläubiger nicht der Bevollmächtigte der Partei, so beginnt die Frist erst zu laufen, wenn der Partei ihre Verbindlichkeit zahlenmäßig bekannt gegeben und wenn sie fällig oder wenn sie vorher gezahlt wird. Das Gericht entscheidet ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss.Paragraph 54, Absatz 2, ZPO idgF ZVN 1983, BGBl 1983/135, regelt den Fall, in dem einer Partei nach dem im Absatz eins, genannten Zeitpunkt für die Einreichung des Kostenverzeichnisses „weitere Kosten“ entstanden sind. Bestehen die Kosten in einer Zahlungspflicht, so gelten sie als mit deren Begründung entstanden; haftet jedoch mit der zum Kostenersatz berechtigten Partei auch deren Gegner solidarisch, so gelten die Kosten erst mit der Zahlung als entstanden. Der Antrag auf Ergänzung der Kostenentscheidung ist binnen einer Notfrist von vier Wochen ab dem Entstehen der Kosten zu stellen; bestehen die Kosten in einer Zahlungspflicht und ist der Gläubiger nicht der Bevollmächtigte der Partei, so beginnt die Frist erst zu laufen, wenn der Partei ihre Verbindlichkeit zahlenmäßig bekannt gegeben und wenn sie fällig oder wenn sie vorher gezahlt wird. Das Gericht entscheidet ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss.

Der Zweck der Bestimmung des § 54 ZPO liegt darin, dass die Kosten so bald wie möglich zu verzeichnen sind (Fucik in Rechberger aaO § 54 Rz 4; OLG Graz 5 R 156/07m).Der Zweck der Bestimmung des Paragraph 54, ZPO liegt darin, dass die Kosten so bald wie möglich zu verzeichnen sind (Fucik in Rechberger aaO Paragraph 54, Rz 4; OLG Graz 5 R 156/07m).

Unter Bedachtnahme auf diese Grundsätze schließt sich der erkennende Senat der von Rassi in Fasching/Konecny² III § 388 ZPO Rz 24 vertretenen Ansicht an, wonach die Kosten des Beweissicherungsverfahrens bei Beweisaufnahmen durch den Sachverständigen ohne Beisein des Richters als „nachträglich“ entstandene Kosten gemäß § 54 Abs 2 ZPO binnen vier Wochen ab dieser Befundaufnahme und nicht erst ab Zustellung des Befundes zu verzeichnen sind.Unter Bedachtnahme auf diese Grundsätze schließt sich der erkennende Senat der von Rassi in Fasching/Konecny² römisch III Paragraph 388, ZPO Rz 24 vertretenen Ansicht an, wonach die Kosten des Beweissicherungsverfahrens bei Beweisaufnahmen durch den Sachverständigen ohne Beisein des Richters als „nachträglich“ entstandene Kosten gemäß Paragraph 54, Absatz 2, ZPO binnen vier Wochen ab dieser Befundaufnahme und nicht erst ab Zustellung des Befundes zu verzeichnen sind.

Für den Gegner besteht kein Anlass, mit der Verzeichnung seiner Kosten für die Befundaufnahme auf die Zustellung des schriftlichen Befundes zu warten. § 54 Abs 2 ZPO, der hier jedenfalls sinngemäß anzuwenden ist – in Wahrheit sind die Kosten nicht nach dem in Abs 1 dieser Bestimmung genannten Zeitpunkt entstanden, weil im Regelfall weder eine vorangehende Verhandlung stattgefunden hat noch ein der Beschlussfassung zu unterziehender Antrag vorliegt – stellt auf das Entstehen der Kosten und nicht auf das Ende des Verfahrens ab. Die dargelegte Auffassung ist keineswegs eine Einzelmeinung, wie die Erstantragsgegner in ihrem Rekurs behaupten, sondern wurde auch von Obermaier in Kostenhandbuch, Rz 59, vom LG Eisenstadt zu 13 R 32/01f und in der veröffentlichten Entscheidung Zak 2006/306, 179 sowie vom OLG Graz in der bereits genannten Entscheidung vom 28. 9. 2007, 5 R 156/07m, vertreten.Für den Gegner besteht kein Anlass, mit der Verzeichnung seiner Kosten für die Befundaufnahme auf die Zustellung des schriftlichen Befundes zu warten. Paragraph 54, Absatz 2, ZPO, der hier jedenfalls sinngemäß anzuwenden ist – in Wahrheit sind die Kosten nicht nach dem in Absatz eins, dieser Bestimmung genannten Zeitpunkt entstanden, weil im Regelfall weder eine vorangehende Verhandlung stattgefunden hat noch ein der Beschlussfassung zu unterziehender Antrag vorliegt – stellt auf das Entstehen der Kosten und nicht auf das Ende des Verfahrens ab. Die dargelegte Auffassung ist keineswegs eine Einzelmeinung, wie die Erstantragsgegner in ihrem Rekurs behaupten, sondern wurde auch von Obermaier in Kostenhandbuch, Rz 59, vom LG Eisenstadt zu 13 R 32/01f und in der veröffentlichten Entscheidung Zak 2006/306, 179 sowie vom OLG Graz in der bereits genannten Entscheidung vom 28. 9. 2007, 5 R 156/07m, vertreten.

Die gegenteilige Ansicht in der von den Rekurswerbern zitierten

Entscheidung des LG Wien vom 22. 2. 1966,        41 R 84/66 = MietSlg

18.675 – die allerdings noch zu        § 54 ZPO aF, der keine

Notfrist von vier Wochen vorsah, erging – wird also ebenso abgelehnt

wie die auf diese Bezug nehmende Entscheidung des LG St. Pölten vom

30. 7. 1996,   11 R 201/96k = MietSlg 48.637. In beiden Beschlüssen

wird übrigens entgegen der Einschränkung des

Beweissicherungsverfahrens auf die Befundaufnahme (vgl. Klauser/Kodek

aaO § 385 E 11) die Zustellung des schriftlichen „Gutachtens“ als

fristauslösend bezeichnet.

Es ist kein dogmatischer Grund ersichtlich, warum die Kosten der Antragsgegnervertreter für die Teilnahme bei der Befundaufnahme erst im Zeitpunkt der Zustellung des Befundes entstehen sollten. Anwaltskosten entstehen schon mit der betreffenden Leistung, also hier der Teilnahme an der Befundaufnahme, und es bedarf im Sinne des § 54 Abs 2 3. Satz ZPO nicht erst der zahlenmäßigen Bekanntgabe an den eigenen Mandanten, der Fälligstellung oder der vorhergehenden Zahlung.Es ist kein dogmatischer Grund ersichtlich, warum die Kosten der Antragsgegnervertreter für die Teilnahme bei der Befundaufnahme erst im Zeitpunkt der Zustellung des Befundes entstehen sollten. Anwaltskosten entstehen schon mit der betreffenden Leistung, also hier der Teilnahme an der Befundaufnahme, und es bedarf im Sinne des Paragraph 54, Absatz 2, 3. Satz ZPO nicht erst der zahlenmäßigen Bekanntgabe an den eigenen Mandanten, der Fälligstellung oder der vorhergehenden Zahlung.

Das Argument aller Rekurswerber, wonach bei mehreren Befundterminen dann jeweils mehrere Kostenbestimmungsanträge gestellt werden müssten und dies wegen der damit verbundenen Antragskosten dem Grundsatz der Prozessökonomie widersprechen würde, ist allein deshalb nicht stichhältig, weil ein Kostenzuspruch gemäß § 52 Abs 3 ZPO bei rechtzeitiger Vorlage des Kostenverzeichnisses auch ohne Antrag zu erfolgen hat (vgl. Fucik aaO § 52 Rz 1).Das Argument aller Rekurswerber, wonach bei mehreren Befundterminen dann jeweils mehrere Kostenbestimmungsanträge gestellt werden müssten und dies wegen der damit verbundenen Antragskosten dem Grundsatz der Prozessökonomie widersprechen würde, ist allein deshalb nicht stichhältig, weil ein Kostenzuspruch gemäß Paragraph 52, Absatz 3, ZPO bei rechtzeitiger Vorlage des Kostenverzeichnisses auch ohne Antrag zu erfolgen hat vergleiche Fucik aaO Paragraph 52, Rz 1).

Ein Beweissicherungsverfahren nach den §§ 384 ff ZPO kann sich auch durchaus in der Aufnahme und Erstattung des Befundes durch den Sachverständigen erschöpfen, ohne dass noch eine Verhandlung oder irgendeine verfahrensbeendende Entscheidung des Gerichtes ergeht. Die gerichtliche Tätigkeit ist mit der Bewilligung der Beweissicherung und je nach ihrer Art mit der Beweisaufnahme durch den Richter oder der Anordnung der Befundaufnahme durch einen Sachverständigen auch schon beendet; das Gebührenbestimmungsverfahren selbst ist nicht mehr Teil des Beweisverfahrens (Obermaier aaO).Ein Beweissicherungsverfahren nach den Paragraphen 384, ff ZPO kann sich auch durchaus in der Aufnahme und Erstattung des Befundes durch den Sachverständigen erschöpfen, ohne dass noch eine Verhandlung oder irgendeine verfahrensbeendende Entscheidung des Gerichtes ergeht. Die gerichtliche Tätigkeit ist mit der Bewilligung der Beweissicherung und je nach ihrer Art mit der Beweisaufnahme durch den Richter oder der Anordnung der Befundaufnahme durch einen Sachverständigen auch schon beendet; das Gebührenbestimmungsverfahren selbst ist nicht mehr Teil des Beweisverfahrens (Obermaier aaO).

Die Parteien konnten hier also keineswegs damit rechnen, dass zudem noch eine Tagsatzung zur Beweisaufnahme stattfinden werde, und es liegt auch die von den Erstantragsgegnern in dem Zusammenhang monierte Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht vor. Nachdem die gegenständlichen Kostenbestimmungsanträge nicht innerhalb von vier Wochen, sondern erst ca. ein Jahr nach der letzten Befundaufnahme vom 29. 11. 2006 gestellt wurden, sind sie im Sinne des § 54 Abs 2 ZPO als verspätet zu werten.Die Parteien konnten hier also keineswegs damit rechnen, dass zudem noch eine Tagsatzung zur Beweisaufnahme stattfinden werde, und es liegt auch die von den Erstantragsgegnern in dem Zusammenhang monierte Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht vor. Nachdem die gegenständlichen Kostenbestimmungsanträge nicht innerhalb von vier Wochen, sondern erst ca. ein Jahr nach der letzten Befundaufnahme vom 29. 11. 2006 gestellt wurden, sind sie im Sinne des Paragraph 54, Absatz 2, ZPO als verspätet zu werten.

Es können also keinem der Rekurswerber die Kosten für die Teilnahme an der Befundaufnahme vom 29. 11. 2006 und den Erstantragsstellern auch nicht jene für die Befundaufnahme vom 21. 10. 2006 zuerkannt werden.

Die Kosten der Erstantragsteller für die beiden Mitteilungen vom 20.

10. und 9. 11. 2006, ON 5 und On 13, wären selbst bei rechtzeitiger Verzeichnung nach § 54 Abs 1 ZPO, also in den Schriftsätzen selbst, wegen der Einschränkung des § 388 Abs 3 2. Satz ZPO auf Kosten für die Beteiligung bei der Beweisaufnahme im Beweissicherungsverfahren nicht zuzusprechen gewesen.10. und 9. 11. 2006, ON 5 und On 13, wären selbst bei rechtzeitiger Verzeichnung nach Paragraph 54, Absatz eins, ZPO, also in den Schriftsätzen selbst, wegen der Einschränkung des Paragraph 388, Absatz 3, 2. Satz ZPO auf Kosten für die Beteiligung bei der Beweisaufnahme im Beweissicherungsverfahren nicht zuzusprechen gewesen.

Das Erstgericht hat daher alle drei Kostenbestimmungsanträge zu Recht abgewiesen.

Aus diesen Gründen war den Rekursen ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens stützt sich auf die §§ 40 und 50 Abs 1 ZPO.Aus diesen Gründen war den Rekursen ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens stützt sich auf die Paragraphen 40 und 50 Absatz eins, ZPO.

Demgemäß haben die Rekurswerber die Kosten ihrer erfolglos

gebliebenen Rekurse selbst zu tragen.

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