TE OGH 2008/3/12 13Os165/07z

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. März 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer in der Strafsache gegen Hubert W***** wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 8. Oktober 2007, GZ 39 Hv 183/07x-50, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Nordmeyer, des Angeklagten Hubert W***** und seines Verteidigers Dr. Kollmann zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 12. März 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer in der Strafsache gegen Hubert W***** wegen des Verbrechens der Untreue nach Paragraph 153, Absatz eins und Absatz 2, zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 8. Oktober 2007, GZ 39 Hv 183/07x-50, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Nordmeyer, des Angeklagten Hubert W***** und seines Verteidigers Dr. Kollmann zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird verworfen, jener der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben.

Es wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in seinem freisprechenden Teil und im Strafausspruch aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

Hubert W***** ist schuldig, er hat die ihm als Geschäftsführer der e***** GmbH & Co KG durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch diesem Unternehmen einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, indem er im Zeitraum vom 14. Dezember 2004 bis zum 12. Juli 2005 in E***** und T***** nach vorheriger Verabredung den Emil K***** als Geschäftsführer der R***** GmbH & Co KG anwies, zwei Scheinrechnungen über bereits abgerechnete Bodenverlegearbeiten in Höhe von brutto 101.373,68 Euro und 18.726 Euro an die e***** GmbH & Co KG auszustellen, auf Basis dieser Fakturen die Anweisung eines Betrages von 118.000 Euro auf das Privatkonto des Emil K***** bei der R***** Konto Nr ***** bzw ***** veranlasste und sich den Betrag in der Folge mit Emil K***** teilte. Er hat hiedurch sowie durch den unberührt gebliebenen Schuldspruch wegen gleichartiger Taten das Verbrechen der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB begangen und wird hiefür nach dem zweiten Strafsatz des § 153 Abs 2 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen vom 6. Februar 2007, AZ 3 CS 22 JS 20771/06, zu einer zusätzlichen Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.Hubert W***** ist schuldig, er hat die ihm als Geschäftsführer der e***** GmbH & Co KG durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch diesem Unternehmen einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, indem er im Zeitraum vom 14. Dezember 2004 bis zum 12. Juli 2005 in E***** und T***** nach vorheriger Verabredung den Emil K***** als Geschäftsführer der R***** GmbH & Co KG anwies, zwei Scheinrechnungen über bereits abgerechnete Bodenverlegearbeiten in Höhe von brutto 101.373,68 Euro und 18.726 Euro an die e***** GmbH & Co KG auszustellen, auf Basis dieser Fakturen die Anweisung eines Betrages von 118.000 Euro auf das Privatkonto des Emil K***** bei der R***** Konto Nr ***** bzw ***** veranlasste und sich den Betrag in der Folge mit Emil K***** teilte. Er hat hiedurch sowie durch den unberührt gebliebenen Schuldspruch wegen gleichartiger Taten das Verbrechen der Untreue nach Paragraph 153, Absatz eins und Absatz 2, zweiter Fall StGB begangen und wird hiefür nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 153, Absatz 2, StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen vom 6. Februar 2007, AZ 3 CS 22 JS 20771/06, zu einer zusätzlichen Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.Gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB wird die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Hubert W***** des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Hubert W***** des Verbrechens der Untreue nach Paragraph 153, Absatz eins und Absatz 2, zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er die ihm als Geschäftsführer der E***** GesmbH, der e***** GesmbH und der e***** GesmbH & Co KG durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch diesem Unternehmen einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, indem er

1. „im Zeitraum vom 28. Februar 2006 bis 21. März 2006 in E***** und T***** als Geschäftsführer der e***** GesmbH & Co KG nach vorheriger Verabredung mit Emil K***** eine Scheinrechnung der e***** GesmbH & Co KG in Höhe von brutto 40.200 Euro an die E***** GesmbH ausstellte bzw ausstellen ließ, in welcher die schuldbefreiende Leistung auf das Privatkonto des Emil K***** bei der R***** Konto Nr ***** vermerkt war, weshalb die E***** GesmbH diesen Betrag auf dieses Konto überwies, und er und Emil Johann K***** sich in der Folge diesen Betrag teilten, wobei der Schaden zum Nachteil der e***** GesmbH & Co KG 33.500 Euro" betrug und

„2. im Zeitraum Dezember 2003 bis Oktober 2005 in S***** und T***** nach vorheriger Verabredung den Hans-Peter S***** als Inhaber der nicht protokollierten Einzelfirma K***** anwies, überhöhte Rechnungen bzw Scheinrechnungen an die e***** GesmbH & Co KG über insgesamt 598.040 Stück Tragetaschen ohne tatsächliche Lieferung auszustellen und er als Geschäftsführer der e***** GesmbH & Co KG diese Rechnungen durch Überweisung von insgesamt 56.594,68 Euro auf das Konto der K***** bei der R***** Konto Nr ***** beglich, und er und Hans-Peter S***** sich diesen Betrag in der Folge teilten, wobei ein Schaden zum Nachteil der e***** GesmbH & Co KG und der E***** GesmbH in Höhe von 56.594,68 Euro entstand."

Von dem weiters gegen ihn erhobenen Vorwurf, er habe „die ihm als Geschäftsführer der E***** GesmbH, der e***** GesmbH und der e***** GesmbH & Co KG, mithin durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und diesen Firmen einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, indem er im Zeitraum vom 14. Dezember 2004 bis 12. Juli 2005 in E***** und T***** nach vorheriger Verabredung den Emil Johann K***** als Geschäftsführer der R***** GesmbH & Co KG anwies, zwei Scheinrechnungen über brutto 101.373,68 Euro und 18.726 Euro an die e***** GesmbH & Co KG über bereits abgerechnete Bodenverlegearbeiten auszustellen und die derart begehrten Beträge in der Höhe von insgesamt 118.000 Euro als Geschäftsführer der e***** GesmbH & Co KG auf das Privatkonto des Emil Johann K***** bei der R***** Konto Nr ***** bzw ***** überweisen ließ, und sich in der Folge diese Beträge mit Emil Johann K***** teilte, wobei der Schaden zum Nachteil der e***** GesmbH & Co KG insgesamt netto 98.333,33 Euro betrug,"

wurde der Angeklagte gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.wurde der Angeklagte gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Gegen den Schuldspruch richtet sich eine auf die Gründe der Z 3, 5 und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Die Staatsanwaltschaft bekämpft den Freispruch mit einer nominell aus den Gründen der Z 5 und 9 lit b des § 281 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde.Gegen den Schuldspruch richtet sich eine auf die Gründe der Ziffer 3,, 5 und 9 Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Die Staatsanwaltschaft bekämpft den Freispruch mit einer nominell aus den Gründen der Ziffer 5 und 9 Litera b, des Paragraph 281, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde.

Nur dem Rechtsmittel der Anklagebehörde kommt Berechtigung zu.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten:

Mit dem Vorbringen der Verfahrensrüge (Z 3), nach dem „Urteilsspruch" sei ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe gemäß „§ 43 Abs 3 StGB" bedingt nachgesehen worden, während die bedingte Strafnachsicht in den Entscheidungsgründen auf § 43a Abs 4 StGB gestützt wurde, sodass „ein Widerspruch zwischen Urteilsspruch und Urteilsbegründung" vorliege, der „den Strafausspruch nichtig" mache, wird der in Anspruch genommene Nichtigkeitsgrund nicht aufgezeigt. Angesichts der in Bezug auf die Strafbemessung nur eingeschränkten Begründungspflicht wäre eine Abweichung der Entscheidungsgründe vom Sanktionsausspruch (§ 260 Abs 1 Z 3 StPO) im hier interessierenden Zusammenhang allenfalls unter dem Aspekt der Undeutlichkeit nichtig, wenn nicht klargestellt worden wäre, ob die Sanktion (zur Gänze oder teilweise) bedingt nachgesehen wird (Lendl, WK-StPO § 260 Rz 39), wovon hier - anders als in 12 Os 83, 108/95 - angesichts der unmissverständlichen und widerspruchsfreien Feststellungen zum Ausmaß des bedingt nachgesehen Strafteils keine Rede sein kann. Erwähnung, Nichterwähnung oder Falschbezeichnung einer Gesetzesstelle im Sanktionenausspruch (hier: „§ 43 Abs 3 StGB" statt richtig: § 43a Abs 4 StGB) haben damit nichts zu tun (vgl § 260 Abs 1 Z 4 StPO, dessen Einhaltung aus Z 3 unbeachtlich ist [§ 260 Abs 1 Z 3 letzter Teilsatz StPO]).Mit dem Vorbringen der Verfahrensrüge (Ziffer 3,), nach dem „Urteilsspruch" sei ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe gemäß „§ 43 Absatz 3, StGB" bedingt nachgesehen worden, während die bedingte Strafnachsicht in den Entscheidungsgründen auf Paragraph 43 a, Absatz 4, StGB gestützt wurde, sodass „ein Widerspruch zwischen Urteilsspruch und Urteilsbegründung" vorliege, der „den Strafausspruch nichtig" mache, wird der in Anspruch genommene Nichtigkeitsgrund nicht aufgezeigt. Angesichts der in Bezug auf die Strafbemessung nur eingeschränkten Begründungspflicht wäre eine Abweichung der Entscheidungsgründe vom Sanktionsausspruch (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 3, StPO) im hier interessierenden Zusammenhang allenfalls unter dem Aspekt der Undeutlichkeit nichtig, wenn nicht klargestellt worden wäre, ob die Sanktion (zur Gänze oder teilweise) bedingt nachgesehen wird (Lendl, WK-StPO Paragraph 260, Rz 39), wovon hier - anders als in 12 Os 83, 108/95 - angesichts der unmissverständlichen und widerspruchsfreien Feststellungen zum Ausmaß des bedingt nachgesehen Strafteils keine Rede sein kann. Erwähnung, Nichterwähnung oder Falschbezeichnung einer Gesetzesstelle im Sanktionenausspruch (hier: „§ 43 Absatz 3, StGB" statt richtig: Paragraph 43 a, Absatz 4, StGB) haben damit nichts zu tun vergleiche Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 4, StPO, dessen Einhaltung aus Ziffer 3, unbeachtlich ist [§ 260 Absatz eins, Ziffer 3, letzter Teilsatz StPO]).

Die Mängelrüge (Z 5 dritter Fall) spricht - entgegen anders lautender Beschwerdebehauptung - mit dem Einwand, zwischen dem im Urteilstenor zu 1 genannten Vermögensnachteil in Höhe von 33.500 Euro und der Feststellung in den Entscheidungsgründen, die geschädigte e***** GesmbH & Co KG habe eine Rechnung in Höhe von brutto 40.200 Euro ausgestellt, bestehe ein „unlösbarer Widerspruch", keine entscheidende Tatsache an, weil angesichts der Schadenshöhe des - unbekämpft - gebliebenen Schuldspruchfaktums 2 selbst das Vorliegen der behaupteten Divergenz keinen Einfluss auf die nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB gebildete Subsumtionseinheit (§ 29 StGB) hätte.Die Mängelrüge (Ziffer 5, dritter Fall) spricht - entgegen anders lautender Beschwerdebehauptung - mit dem Einwand, zwischen dem im Urteilstenor zu 1 genannten Vermögensnachteil in Höhe von 33.500 Euro und der Feststellung in den Entscheidungsgründen, die geschädigte e***** GesmbH & Co KG habe eine Rechnung in Höhe von brutto 40.200 Euro ausgestellt, bestehe ein „unlösbarer Widerspruch", keine entscheidende Tatsache an, weil angesichts der Schadenshöhe des - unbekämpft - gebliebenen Schuldspruchfaktums 2 selbst das Vorliegen der behaupteten Divergenz keinen Einfluss auf die nach Paragraph 153, Absatz eins und Absatz 2, zweiter Fall StGB gebildete Subsumtionseinheit (Paragraph 29, StGB) hätte.

Ist eine (nicht subsumtionsrelevante) Schädigung nach Ansicht des Angeklagten geringer als vom Erstgericht angenommen, kann dieser Umstand übrigens - ohne Neuerungsverbot - als Berufungsgrund geltend gemacht werden (Ratz, WK-StPO § 295 Rz 15 ff).Ist eine (nicht subsumtionsrelevante) Schädigung nach Ansicht des Angeklagten geringer als vom Erstgericht angenommen, kann dieser Umstand übrigens - ohne Neuerungsverbot - als Berufungsgrund geltend gemacht werden (Ratz, WK-StPO Paragraph 295, Rz 15 ff).

Nur der Vollständigkeit halber sei daher angemerkt, dass das Erstgericht - wenn auch (zum Vorteil des Angeklagten) rechtsirrig (vgl § 11 Abs 14 UStG; zur Verbindlichkeit als Vermögensnachteil:Nur der Vollständigkeit halber sei daher angemerkt, dass das Erstgericht - wenn auch (zum Vorteil des Angeklagten) rechtsirrig vergleiche Paragraph 11, Absatz 14, UStG; zur Verbindlichkeit als Vermögensnachteil:

RIS-Justiz RS0095618; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 [2006] RzRIS-Justiz RS0095618; Kirchbacher/Presslauer in WK² Paragraph 153, [2006] Rz

36) - ohnehin unmissverständlich davon ausging, dass der Angeklagte zwar den gesamten Rechnungsbetrag von 40.200 Euro brutto auf das Privatkonto des Mitangeklagten Emil K***** überweisen ließ, dass der e***** GesmbH & Co KG aber dadurch bloß ein Schaden in Höhe des Nettobetrages von 33.500 Euro (also des Rechnungsbetrags abzüglich 20 % Umsatzsteuer) entstand (US 3, 9, klarstellend insb. US 12 f), während sich die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Urteilspassagen auf die Höhe der zur Schadensgutmachung geleisteten Zahlungen beziehen (US 17, 20 f), worin wie immer geartete Widersprüche nicht zu erblicken sind.

Auch die weitere Mängelrüge behauptet der Sache nach einen Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zwischen der Feststellung, dass die in Rede stehende Zahlung von 40.200 Euro von der E***** GesmbH & Co KG geleistet wurde und der weiteren Konstatierung, dadurch sei nicht dieser, sondern der e***** GesmbH & Co KG ein Vermögensnachteil erwachsen, nimmt dabei aber nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe Maß, sondern ignoriert prozessordnungswidrig die weiteren Urteilsannahmen zu diesem Themenkomplex. Danach erfolgte die Überweisung - aufgrund einer zuvor zwischen der E***** GesmbH & Co KG und der Muttergesellschaft der e***** GesmbH & Co KG getroffenen Vereinbarung - als Rückerstattung eines Teils der letztgenanntem Unternehmen entstandenen (und bereits an die R***** GesmbH & Co KG bezahlten) Investitionskosten. Indem der Angeklagte seine Befugnis wissentlich dadurch missbrauchte, dass er der E***** GesmbH & Co KG den Betrag namens der von ihm vertretenen Gesellschaft in Rechnung stellte, als Zahlungsempfänger aber den Geschäftsführer der R***** GesmbH & Co KG, Emil K*****, anführte, und Verfügungsberechtigte des verpflichteten Unternehmens durch die damit verbundene - als Geschäftsführer erteilte und damit nach außen verbindliche - Zusage schuldbefreiender Wirkung dazu veranlasste, den Betrag tatsächlich auf das in der Rechnung angeführte Privatkonto zu überweisen, ging die e***** GesmbH & Co KG der ihr zustehenden Forderung verlustig, wodurch ihr - nach den Urteilsannahmen - ein Vermögensnachteil in Höhe des Nettobetrages entstand (US 2 f, 6 f, 8 f, 12 und 18 ff). Weshalb diese Feststellungen in einem nach Denkgesetzen und grundlegenden Erfahrungswerten unauflösbaren Widerspruch (Z 5 dritter Fall; Ratz, WK-StPO § 28 1 Rz 438) zueinander stehen sollten, lässt die Rüge offen. Welche weiteren Konstatierungen in diesem Zusammenhang erforderlich gewesen wären, bleibt ebenso unklar. Ein Feststellungsmangel wird geltend gemacht, indem unter Hinweis auf einen nicht durch Feststellungen geklärten, jedoch indizierten Sachverhalt eine vom Erstgericht nicht gezogene rechtliche Konsequenz angestrebt wird, weil dieses ein Tatbestandsmerkmal, einen Ausnahmesatz (Z 9 lit a - c) oder eine andere rechtliche Unterstellung bei der rechtlichen Beurteilung nicht in Anschlag gebracht hat (RIS-Justiz RS0118580).Auch die weitere Mängelrüge behauptet der Sache nach einen Widerspruch (Ziffer 5, dritter Fall) zwischen der Feststellung, dass die in Rede stehende Zahlung von 40.200 Euro von der E***** GesmbH & Co KG geleistet wurde und der weiteren Konstatierung, dadurch sei nicht dieser, sondern der e***** GesmbH & Co KG ein Vermögensnachteil erwachsen, nimmt dabei aber nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe Maß, sondern ignoriert prozessordnungswidrig die weiteren Urteilsannahmen zu diesem Themenkomplex. Danach erfolgte die Überweisung - aufgrund einer zuvor zwischen der E***** GesmbH & Co KG und der Muttergesellschaft der e***** GesmbH & Co KG getroffenen Vereinbarung - als Rückerstattung eines Teils der letztgenanntem Unternehmen entstandenen (und bereits an die R***** GesmbH & Co KG bezahlten) Investitionskosten. Indem der Angeklagte seine Befugnis wissentlich dadurch missbrauchte, dass er der E***** GesmbH & Co KG den Betrag namens der von ihm vertretenen Gesellschaft in Rechnung stellte, als Zahlungsempfänger aber den Geschäftsführer der R***** GesmbH & Co KG, Emil K*****, anführte, und Verfügungsberechtigte des verpflichteten Unternehmens durch die damit verbundene - als Geschäftsführer erteilte und damit nach außen verbindliche - Zusage schuldbefreiender Wirkung dazu veranlasste, den Betrag tatsächlich auf das in der Rechnung angeführte Privatkonto zu überweisen, ging die e***** GesmbH & Co KG der ihr zustehenden Forderung verlustig, wodurch ihr - nach den Urteilsannahmen - ein Vermögensnachteil in Höhe des Nettobetrages entstand (US 2 f, 6 f, 8 f, 12 und 18 ff). Weshalb diese Feststellungen in einem nach Denkgesetzen und grundlegenden Erfahrungswerten unauflösbaren Widerspruch (Ziffer 5, dritter Fall; Ratz, WK-StPO Paragraph 28, 1 Rz 438) zueinander stehen sollten, lässt die Rüge offen. Welche weiteren Konstatierungen in diesem Zusammenhang erforderlich gewesen wären, bleibt ebenso unklar. Ein Feststellungsmangel wird geltend gemacht, indem unter Hinweis auf einen nicht durch Feststellungen geklärten, jedoch indizierten Sachverhalt eine vom Erstgericht nicht gezogene rechtliche Konsequenz angestrebt wird, weil dieses ein Tatbestandsmerkmal, einen Ausnahmesatz (Ziffer 9, Litera a, - c) oder eine andere rechtliche Unterstellung bei der rechtlichen Beurteilung nicht in Anschlag gebracht hat (RIS-Justiz RS0118580).

Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit b) Feststellungen, „die eine rechtliche Beurteilung hinsichtlich des Strafaufhebungsgrundes der tätigen Reue zulassen", vermisst und - in teilweiser Wiederholung des Vorbringens der Mängelrüge - konkret das Fehlen von Konstatierungen dazu, „wie sich die Beweislage zum Zeitpunkt der (am 8. September 2006 erfolgten) Schadensgutmachung dargestellt hat", sowie „über die Verbindlichkeit der Zusage der E***** GmbH & Co KG ... einen Investitionsbetrag zu ersetzen, sowie weiters darüber, wer tatsächlich Geschädigter zum Zeitpunkt der Schadensgutmachung war.", behauptet, übergeht sie die in Beantwortung der Mängelrüge dargestellten Urteilsannahmen der Tatrichter, ohne darzulegen, welche - nach der Aktenlage der Beschwerdemeinung zufolge indizierten - Konstatierungen vom Schöffengericht noch zu treffen gewesen wären. Dem Vorbringen kann daher auch unter dem Aspekt der Z 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO keine Berechtigung zukommen.Indem die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera b,) Feststellungen, „die eine rechtliche Beurteilung hinsichtlich des Strafaufhebungsgrundes der tätigen Reue zulassen", vermisst und - in teilweiser Wiederholung des Vorbringens der Mängelrüge - konkret das Fehlen von Konstatierungen dazu, „wie sich die Beweislage zum Zeitpunkt der (am 8. September 2006 erfolgten) Schadensgutmachung dargestellt hat", sowie „über die Verbindlichkeit der Zusage der E***** GmbH & Co KG ... einen Investitionsbetrag zu ersetzen, sowie weiters darüber, wer tatsächlich Geschädigter zum Zeitpunkt der Schadensgutmachung war.", behauptet, übergeht sie die in Beantwortung der Mängelrüge dargestellten Urteilsannahmen der Tatrichter, ohne darzulegen, welche - nach der Aktenlage der Beschwerdemeinung zufolge indizierten - Konstatierungen vom Schöffengericht noch zu treffen gewesen wären. Dem Vorbringen kann daher auch unter dem Aspekt der Ziffer 9, Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO keine Berechtigung zukommen.

Weshalb die im angefochtenen Urteil großteils wörtlich wiedergegebene (US 11 ff), an die Staatsanwaltschaft Innsbruck gerichtete Sachverhaltsdarstellung der e***** GesmbH & Co KG vom 30. August 2006 eine bloß „subjektive ungenügend konkretisierte Verdächtigung gegenüber dem Beschwerdeführer" darstellen und keinen Anlass für Ermittlungen (der Strafverfolgungsbehörden) gegeben haben soll (vgl EvBl 1981/139; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 167 [2006] Rz 41), lässt das weitere Beschwerdevorbringen offen.Weshalb die im angefochtenen Urteil großteils wörtlich wiedergegebene (US 11 ff), an die Staatsanwaltschaft Innsbruck gerichtete Sachverhaltsdarstellung der e***** GesmbH & Co KG vom 30. August 2006 eine bloß „subjektive ungenügend konkretisierte Verdächtigung gegenüber dem Beschwerdeführer" darstellen und keinen Anlass für Ermittlungen (der Strafverfolgungsbehörden) gegeben haben soll vergleiche EvBl 1981/139; Kirchbacher/Presslauer in WK² Paragraph 167, [2006] Rz 41), lässt das weitere Beschwerdevorbringen offen.

Abgesehen davon, dass diese Sachverhaltsdarstellung ohnehin einen - vor dem festgestellten Zeitpunkt der Schadensgutmachung vom 8. September 2006 (US 17 f) ergangenen - gegen den Beschwerdeführer gerichteten (für den Ausschluss der Rechtzeitigkeit jedoch nicht essentiellen - RIS-Justiz RS0095184) Ermittlungsauftrag der Staatsanwaltschaft an die Polzeiinspektion Reutte (S 87/I) zur Folge hatte, waren ihr genügend Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Angeklagte im Verdacht stand, als ehemaliger Geschäftsführer der Anzeigerin die inkriminierte Rechnung über 42.000 Euro entgegen den sonstigen Geschäftspraktiken ausgestellt und eine rechtsgrundlose Zahlung der E***** GesmbH & Co KG an die „Firma K*****" veranlasst zu haben. Ob dadurch aus damaliger Sicht der Tatbestand des Betrugs (so die ursprüngliche Annahme der Staatsanwaltschaft - S 87/I) oder jener der Untreue verwirklicht worden sein könnte, ist für die Frage, ob die Behörde vom Verschulden des Täters iSd § 167 Abs 2 StGB noch vor Schadensgutmachung erfahren hat, ohne Bedeutung (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 167 [2006] Rz 36). Schließlich werden durch die isolierte Wiedergabe der Passage der Aussage des Zeugen Mag. Nikolaus S*****, wonach der Angeklagte zum Zeitpunkt der einvernehmlichen Auflösung seines Dienstverhältnisses Lohnansprüche in Höhe von 43.516,34 Euro brutto gegen seine Dienstgeberin geltend machte (S 93/II), in der Hauptverhandlung hervorgekommene Indizien, die Anlass für die Feststellung rechtzeitiger Schadensgutmachung durch (konkludente) Aufrechnung geboten hätten, ebenfalls nicht aufgezeigt.Abgesehen davon, dass diese Sachverhaltsdarstellung ohnehin einen - vor dem festgestellten Zeitpunkt der Schadensgutmachung vom 8. September 2006 (US 17 f) ergangenen - gegen den Beschwerdeführer gerichteten (für den Ausschluss der Rechtzeitigkeit jedoch nicht essentiellen - RIS-Justiz RS0095184) Ermittlungsauftrag der Staatsanwaltschaft an die Polzeiinspektion Reutte (S 87/I) zur Folge hatte, waren ihr genügend Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Angeklagte im Verdacht stand, als ehemaliger Geschäftsführer der Anzeigerin die inkriminierte Rechnung über 42.000 Euro entgegen den sonstigen Geschäftspraktiken ausgestellt und eine rechtsgrundlose Zahlung der E***** GesmbH & Co KG an die „Firma K*****" veranlasst zu haben. Ob dadurch aus damaliger Sicht der Tatbestand des Betrugs (so die ursprüngliche Annahme der Staatsanwaltschaft - S 87/I) oder jener der Untreue verwirklicht worden sein könnte, ist für die Frage, ob die Behörde vom Verschulden des Täters iSd Paragraph 167, Absatz 2, StGB noch vor Schadensgutmachung erfahren hat, ohne Bedeutung (Kirchbacher/Presslauer in WK² Paragraph 167, [2006] Rz 36). Schließlich werden durch die isolierte Wiedergabe der Passage der Aussage des Zeugen Mag. Nikolaus S*****, wonach der Angeklagte zum Zeitpunkt der einvernehmlichen Auflösung seines Dienstverhältnisses Lohnansprüche in Höhe von 43.516,34 Euro brutto gegen seine Dienstgeberin geltend machte (S 93/II), in der Hauptverhandlung hervorgekommene Indizien, die Anlass für die Feststellung rechtzeitiger Schadensgutmachung durch (konkludente) Aufrechnung geboten hätten, ebenfalls nicht aufgezeigt.

Zwar ist Schadensgutmachung durch ausdrückliche oder konkludente Zustimmung zur Aufrechnung des Ersatzanspruchs gegen eine fällige Forderung des Täters möglich, wobei die Kompensation dann nach hM (vgl Griss in KBB2 § 1438 Rz 4) auf den Zeitpunkt des erstmaligen Gegenüberstehens der Forderungen zurückwirkt. Lässt der Täter aber bloß eine wirksame Aufrechnungserklärung des Opfers geschehen, mangelt es an seinem erforderlichen eigenen Willensentschluss zur Gutmachung (RIS-Justiz RS0095149). Bestehen neben der Ersatzpflicht aus einer Straftat noch andere Schulden und befriedigt der Täter nicht alle Forderungen, ist zur strafbefreienden Wirkung einer Gutmachung nach § 167 StGB zudem eine Widmung erforderlich, welche die dem Ersatz zugrunde liegende Tat bezeichnet, es sei denn, die Gutmachung betrifft auch ohne ausdrückliche Zuordnung klar ersichtlich eine ganz bestimmte Tat (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 167 [2006] Rz 28 und 97).Zwar ist Schadensgutmachung durch ausdrückliche oder konkludente Zustimmung zur Aufrechnung des Ersatzanspruchs gegen eine fällige Forderung des Täters möglich, wobei die Kompensation dann nach hM vergleiche Griss in KBB2 Paragraph 1438, Rz 4) auf den Zeitpunkt des erstmaligen Gegenüberstehens der Forderungen zurückwirkt. Lässt der Täter aber bloß eine wirksame Aufrechnungserklärung des Opfers geschehen, mangelt es an seinem erforderlichen eigenen Willensentschluss zur Gutmachung (RIS-Justiz RS0095149). Bestehen neben der Ersatzpflicht aus einer Straftat noch andere Schulden und befriedigt der Täter nicht alle Forderungen, ist zur strafbefreienden Wirkung einer Gutmachung nach Paragraph 167, StGB zudem eine Widmung erforderlich, welche die dem Ersatz zugrunde liegende Tat bezeichnet, es sei denn, die Gutmachung betrifft auch ohne ausdrückliche Zuordnung klar ersichtlich eine ganz bestimmte Tat (Kirchbacher/Presslauer in WK² Paragraph 167, [2006] Rz 28 und 97).

Inwiefern die zitierte Aussagepassage - auch unter Berücksichtigung der nach den Bekundungen dieses Zeugen bestehenden, über die Lohnansprüche hinausgehenden weiteren Forderungen des Unternehmens gegen den Angeklagten (S 93 f/II) - das Vorliegen der aufgezeigten Voraussetzungen für eine strafbefreiende Schadensgutmachung durch Aufrechnung indizieren sollte, legt die Rechtsrüge nicht dar. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Sie zeigt zutreffend einen Rechtsfehler auf, der dem Erstgericht auf Basis der getroffenen Feststellungen bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit der vom Angeklagten geleisteten Schadensgutmachung unterlaufen ist, und der die verfehlte Annahme des Vorliegens des Strafaufhebungsgrundes tätiger Reue im Sinne des § 167 StGB zur Folge hatte (nominell Z 9 lit b, der Sache nach Z 9 lit a; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 634).Sie zeigt zutreffend einen Rechtsfehler auf, der dem Erstgericht auf Basis der getroffenen Feststellungen bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit der vom Angeklagten geleisteten Schadensgutmachung unterlaufen ist, und der die verfehlte Annahme des Vorliegens des Strafaufhebungsgrundes tätiger Reue im Sinne des Paragraph 167, StGB zur Folge hatte (nominell Ziffer 9, Litera b,, der Sache nach Ziffer 9, Litera a, ;, vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 634).

Punkt 2 der bereits angesprochenen Sachverhaltsdarstellung der zu den Tatzeitpunkten vom Angeklagten vertretenen Gesellschaft vom 30. August 2006 äußert nämlich unter dem Titel „Auftragserteilungen durch den Geschäftsführer zum Nachteil der Gesellschaft" Bedenken hinsichtlich der Angemessenheit der Höhe zweier konkret bezeichneter Rechnungen eines Gläubigers des Unternehmens, der R***** GesmbH & Co KG, und impliziert in Zusammenschau mit den nachfolgenden Ausführungen einen strafrechtlich relevanten Verdacht, der Angeklagte habe bewusst die Anweisung zur Zahlung der gesamten Rechnungsbeträge erteilt, obwohl eine Faktura ohne Vorliegen von bezughabenden Unterlagen überhaupt nicht nachvollziehbar war und einzelne Rechnungspositionen der zweiten Rechnung offensichtlich weit überhöhte Beträge auswiesen, weil darin einerseits Bodenverlegearbeiten auf einer das tatsächliche Ausmaß der Räumlichkeiten um 27 % übersteigenden Fläche und andererseits Spachtelarbeiten mit einem Materialbedarf von 2,7 Tonnen Spachtel-/Nivellierungsmasse verrechnet wurden, obwohl nach Auskunft eines namentlich genannten Zeugen Spachtelarbeiten gar nicht notwendig gewesen seien. Dass damit ein strafrechtlich relevanter Verdacht auch nach dem Willen der Anzeigerin geäußert werden sollte, wird durch die abschließende Vermutung, auch die diese Rechnungen betreffenden Umstände und Überweisungen könnten mit den dem Punkt 1 der Sachverhaltsdarstellung (Punkt 1 des Schuldspruchs) zugrunde Liegenden im Zusammenhang stehen (US 17), noch weiter verdeutlicht. Ob der Angeklagte Zahlungen völlig rechtsgrundlos oder (bewusst) auf Basis bloß überhöhter Rechnungen veranlasst hat, ist entgegen der Meinung des Erstgerichts für die Frage, ob sich daraus konkrete Anhaltspunkte (iS einer die Strafverfolgungsbehörde bei pflichtgemäßer Reaktion zu weiteren Ermittlungen veranlassenden Verdachtslage; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 167 [2006] Rz 35 und 41; Rainer in SbgK § 167 Rz 28) für eine rechtsmissbräuchliche Handlung des Angeklagten durch Erteilung einer ungerechtfertigten Zahlungsanweisung in Bezug auf zwei konkret bezeichnete Rechnungen ableiten lassen, nicht von Bedeutung.Punkt 2 der bereits angesprochenen Sachverhaltsdarstellung der zu den Tatzeitpunkten vom Angeklagten vertretenen Gesellschaft vom 30. August 2006 äußert nämlich unter dem Titel „Auftragserteilungen durch den Geschäftsführer zum Nachteil der Gesellschaft" Bedenken hinsichtlich der Angemessenheit der Höhe zweier konkret bezeichneter Rechnungen eines Gläubigers des Unternehmens, der R***** GesmbH & Co KG, und impliziert in Zusammenschau mit den nachfolgenden Ausführungen einen strafrechtlich relevanten Verdacht, der Angeklagte habe bewusst die Anweisung zur Zahlung der gesamten Rechnungsbeträge erteilt, obwohl eine Faktura ohne Vorliegen von bezughabenden Unterlagen überhaupt nicht nachvollziehbar war und einzelne Rechnungspositionen der zweiten Rechnung offensichtlich weit überhöhte Beträge auswiesen, weil darin einerseits Bodenverlegearbeiten auf einer das tatsächliche Ausmaß der Räumlichkeiten um 27 % übersteigenden Fläche und andererseits Spachtelarbeiten mit einem Materialbedarf von 2,7 Tonnen Spachtel-/Nivellierungsmasse verrechnet wurden, obwohl nach Auskunft eines namentlich genannten Zeugen Spachtelarbeiten gar nicht notwendig gewesen seien. Dass damit ein strafrechtlich relevanter Verdacht auch nach dem Willen der Anzeigerin geäußert werden sollte, wird durch die abschließende Vermutung, auch die diese Rechnungen betreffenden Umstände und Überweisungen könnten mit den dem Punkt 1 der Sachverhaltsdarstellung (Punkt 1 des Schuldspruchs) zugrunde Liegenden im Zusammenhang stehen (US 17), noch weiter verdeutlicht. Ob der Angeklagte Zahlungen völlig rechtsgrundlos oder (bewusst) auf Basis bloß überhöhter Rechnungen veranlasst hat, ist entgegen der Meinung des Erstgerichts für die Frage, ob sich daraus konkrete Anhaltspunkte (iS einer die Strafverfolgungsbehörde bei pflichtgemäßer Reaktion zu weiteren Ermittlungen veranlassenden Verdachtslage; Kirchbacher/Presslauer in WK² Paragraph 167, [2006] Rz 35 und 41; Rainer in SbgK Paragraph 167, Rz 28) für eine rechtsmissbräuchliche Handlung des Angeklagten durch Erteilung einer ungerechtfertigten Zahlungsanweisung in Bezug auf zwei konkret bezeichnete Rechnungen ableiten lassen, nicht von Bedeutung.

Der in Punkt 2 der Sachverhaltsdarstellung geschilderte Vorwurf, den Rechnungen seien teilweise keine Werkleistungen zugrunde gelegen, der Angeklagte habe aber „dennoch" die gesamten Rechnungsbeträge zur Überweisung gebracht (US 16 f), ist im Zusammenhang mit den in Punkt 1 angeführten Umständen zweifelsfrei geeignet, die geforderte spezielle Beziehung zwischen dem Verhalten des Angezeigten und der (insbesondere nach Zeit, Ort, Objekt und modus operandi) bestimmten Tat im kriminologischen Sinn aufzuzeigen (EvBl 1981/139), maW gegen den Beschwerdeführer einen konkreten Verdacht untreuen Handelns zu begründen. Die Möglichkeit eines unmittelbaren Schuldnachweises im Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Strafverfolgungsbehörden ist für die Frage der Rechtzeitigkeit einer danach geleisteten Schadensgutmachung nicht von Belang (Fabrizy StGB9 § 167 Rz 9; Lewisch BT I² 295). Die erstgerichtliche Berufung auf den Zweifelsgrundsatz (US 23) ist im Zusammenhang mit der Lösung einer Rechtsfrage übrigens verfehlt (RIS-Justiz RS0098497; Fabrizy StPO9 § 258 Rz 10).Der in Punkt 2 der Sachverhaltsdarstellung geschilderte Vorwurf, den Rechnungen seien teilweise keine Werkleistungen zugrunde gelegen, der Angeklagte habe aber „dennoch" die gesamten Rechnungsbeträge zur Überweisung gebracht (US 16 f), ist im Zusammenhang mit den in Punkt 1 angeführten Umständen zweifelsfrei geeignet, die geforderte spezielle Beziehung zwischen dem Verhalten des Angezeigten und der (insbesondere nach Zeit, Ort, Objekt und modus operandi) bestimmten Tat im kriminologischen Sinn aufzuzeigen (EvBl 1981/139), maW gegen den Beschwerdeführer einen konkreten Verdacht untreuen Handelns zu begründen. Die Möglichkeit eines unmittelbaren Schuldnachweises im Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Strafverfolgungsbehörden ist für die Frage der Rechtzeitigkeit einer danach geleisteten Schadensgutmachung nicht von Belang (Fabrizy StGB9 Paragraph 167, Rz 9; Lewisch BT I² 295). Die erstgerichtliche Berufung auf den Zweifelsgrundsatz (US 23) ist im Zusammenhang mit der Lösung einer Rechtsfrage übrigens verfehlt (RIS-Justiz RS0098497; Fabrizy StPO9 Paragraph 258, Rz 10).

Recht besehen erweist sich somit die erst nach dem Einlangen der Sachverhaltsmitteilung bei der Staatsanwaltschaft Innsbruck geleistete Schadensgutmachung des Angeklagten als nicht rechtzeitig iSd § 167 Abs 2 StGB, weshalb das Vorliegen des Strafaufhebungsgrundes tätiger Reue im konkreten Fall zu Unrecht bejaht wurde.Recht besehen erweist sich somit die erst nach dem Einlangen der Sachverhaltsmitteilung bei der Staatsanwaltschaft Innsbruck geleistete Schadensgutmachung des Angeklagten als nicht rechtzeitig iSd Paragraph 167, Absatz 2, StGB, weshalb das Vorliegen des Strafaufhebungsgrundes tätiger Reue im konkreten Fall zu Unrecht bejaht wurde.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in seinem freisprechenden Teil und im Strafausspruch aufzuheben.

Da das Erstgericht die für eine Entscheidung in der Sache selbst erforderlichen Feststellungen getroffen (insbesondere US 7 f und 10), weder der Angeklagte in einer Gegenausführung zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Verfahrens- oder Begründungsmängel (Z 1 bis 5 des § 281 Abs 1 StPO) behauptet, noch eine amtswegige Prüfung durch den Obersten Gerichtshof Derartiges ergeben hat (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 415), war die Basis für die abschließende rechtliche Beurteilung des vom Erstgericht mit Freispruch erledigten Sachverhalts durch einen Schuldspruch wegen § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB gegeben.Da das Erstgericht die für eine Entscheidung in der Sache selbst erforderlichen Feststellungen getroffen (insbesondere US 7 f und 10), weder der Angeklagte in einer Gegenausführung zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Verfahrens- oder Begründungsmängel (Ziffer eins bis 5 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO) behauptet, noch eine amtswegige Prüfung durch den Obersten Gerichtshof Derartiges ergeben hat (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 415), war die Basis für die abschließende rechtliche Beurteilung des vom Erstgericht mit Freispruch erledigten Sachverhalts durch einen Schuldspruch wegen Paragraph 153, Absatz eins und Absatz 2, zweiter Fall StGB gegeben.

Bei der zufolge dieser Entscheidung notwendig gewordenen Strafneubemessung, die unter Einbeziehung des unberührt gebliebenen Schuldspruchs nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB unter Anwendung der §§ 28 Abs 1, 29 StGB zu erfolgen hatte, war auf die Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen vom 6. Februar 2007, AZ 3 CS 22 JS 20771/06, Bedacht zu nehmen (§ 31 Abs 1 und Abs 2 StGB).Bei der zufolge dieser Entscheidung notwendig gewordenen Strafneubemessung, die unter Einbeziehung des unberührt gebliebenen Schuldspruchs nach Paragraph 153, Absatz eins und Absatz 2, zweiter Fall StGB unter Anwendung der Paragraphen 28, Absatz eins,, 29 StGB zu erfolgen hatte, war auf die Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen vom 6. Februar 2007, AZ 3 CS 22 JS 20771/06, Bedacht zu nehmen (Paragraph 31, Absatz eins und Absatz 2, StGB).

Dabei war erschwerend die Wiederholung der Untreuehandlungen, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen (das der Bedachtnahmeverurteilung zugrunde lag) und die mehrfache Überschreitung der Wertgrenze des § 153 Abs 2 zweiter Fall StGB, mildernd dagegen der bisher ordentliche Lebenswandel, das umfassende Geständnis und die vollständige Schadensgutmachung. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände und der in § 32 StGB bezeichneten allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung entspricht eine zusätzliche Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren der personalen Täterschuld und dem sozialen Störwert des vom Angeklagten begangenen Verbrechens. Im Hinblick auf die fallaktuell besonders gewichtigen Milderungsgründe konnte die gesamte Freiheitsstrafe gemäß § 43 Abs 1 StGB für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehen werden.Dabei war erschwerend die Wiederholung der Untreuehandlungen, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen (das der Bedachtnahmeverurteilung zugrunde lag) und die mehrfache Überschreitung der Wertgrenze des Paragraph 153, Absatz 2, zweiter Fall StGB, mildernd dagegen der bisher ordentliche Lebenswandel, das umfassende Geständnis und die vollständige Schadensgutmachung. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände und der in Paragraph 32, StGB bezeichneten allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung entspricht eine zusätzliche Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren der personalen Täterschuld und dem sozialen Störwert des vom Angeklagten begangenen Verbrechens. Im Hinblick auf die fallaktuell besonders gewichtigen Milderungsgründe konnte die gesamte Freiheitsstrafe gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehen werden.

Der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft waren mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.