TE OGH 2008/4/3 8ObA60/07t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und Alfred Klair als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. Markus N*****, vertreten durch Dr. Bertram Grass, Rechtsanwalt in Bregenz, gegen die beklagte Partei Land Vorarlberg, Römerstraße 15, 6900 Bregenz, vertreten durch Dr. Reinhard Pitschmann, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen Feststellung (Streitwert: 35.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24. Oktober 2006, GZ 15 Ra 84/06z-20, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Kläger wurde mit 1. 4. 1990 von der Beklagten in den Vorarlberger Landesdienst aufgenommen und einer Bezirkshauptmannschaft zur Dienstleistung als Amtstierarzt zugeordnet. Bereits davor war er als freiberuflicher Tierarzt tätig. In den 90-er Jahren errichtete er eine neue Großtierpraxis und betreute im Jahr 2004 ca 35 Betriebe im Raum der Bezirkshauptmannschaft. Im Laufe seiner Tätigkeit als Amtstierarzt gab es nur wenige Fälle von Befangenheit, welche vom Kläger jeweils angezeigt wurden. Im Zuge des Beitritts Österreichs zur Europäischen Union und der erhöhten Sensibilität der Bevölkerung in Bezug auf Missstände im Verwaltungsbereich untersagte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 4. 3. 2002 seine Nebenbeschäftigung. Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren auf Feststellung, dass der Kläger seine Nebentätigkeit mit einigen Einschränkungen weiter ausüben dürfe, ab und begründet dies im Wesentlichen damit, dass ihm die Möglichkeit des Betriebs einer Großtierpraxis als Nebentätigkeit von Seiten der Beklagten zwar früher nicht untersagt worden sei; zwischen den Parteien sei aber weder ein Sondervertrag abgeschlossen, noch sei in den Dienstvertrag eine Klausel über die Nebenbeschäftigung aufgenommen worden. Auch der EG-Verordnung Nr 882/2004 sei zu entnehmen, dass jeder Anschein eines Interessenkonflikts beim Kontrollpersonal zu vermeiden sei. Aus der Sach- und Rechtslage ergebe sich eine hinlänglich konkrete Gefahr der Befangenheit des Klägers.

Die vom Kläger gegen diese Entscheidung erhobene außerordentliche Revision vermag keine Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.Die vom Kläger gegen diese Entscheidung erhobene außerordentliche Revision vermag keine Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO aufzuzeigen.

Der Kläger gesteht selbst zu, dass ein Sondervertrag im Sinne des hier unstrittig angewendeten § 125 LbedG 1988 nicht abgeschlossen wurde und beruft sich aber andererseits doch auf „schlüssige" Sondervereinbarungen ohne darauf einzugehen, dass § 125 LbedG 1988 diese überhaupt nur für höhere Dienstbezüge, Unkündbarkeit, weitergehende Kündigungsfristen sowie Ruhe- und Versorgungsgenüsse, nicht aber hinsichtlich der Nebenbeschäftigungsverbote vorsieht. Die Frage, ob nun eine Nebenbeschäftigung als im Sinne der § 120 LbedG 1988 iVm § 32 LbedG 2000 „die Vermutung der Befangenheit in Ausübung seines Dienstes hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet", kann nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls entschieden werden, die sich hier in den letzten Jahren geändert haben. Die Ausführungen der Revision vermögen keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts darzustellen, das ja im Ergebnis davon ausgeht, dass die erfolgsorientierte Privatpraxis des Klägers Betriebe erfasst, in denen er allenfalls auch als Amtstierarzt Beurteilungen vorzunehmen hat (vgl VwGH 21. 1. 2000, Zl 98/12/0095; VwGH 21. 9. 2005, Zl 2003/12/0200). Zum Argument des Klägers zu einer „schlüssigen" Vereinbarung durch die jahrelange Duldung hat das Berufungsgericht auf § 86 LbedG 2000 verwiesen, der allgemein ein Schriftlichkeitserfordernis festlegt und auch die Vereinbarungen über die Zulässigkeit und Unzulässigkeit von Nebenbeschäftigungen in seinem Abs 2 erfasst. Dass die gesetzlichen Rechte und Verpflichtungen von Vertragsbediensteten nur unter den im Gesetz vorgesehenen Rahmenbedingungen geändert werden können, entspricht der ständigen Rechtsprechung (vgl zu § 36 VBG RIS-Justiz RS0115297; RIS-Justiz RS0029331 jeweils mwN). Auch insoweit vermögen die Ausführungen des Klägers zu „schlüssigen" Vereinbarungen keine erhebliche Rechtsfrage darzustellen.Der Kläger gesteht selbst zu, dass ein Sondervertrag im Sinne des hier unstrittig angewendeten Paragraph 125, LbedG 1988 nicht abgeschlossen wurde und beruft sich aber andererseits doch auf „schlüssige" Sondervereinbarungen ohne darauf einzugehen, dass Paragraph 125, LbedG 1988 diese überhaupt nur für höhere Dienstbezüge, Unkündbarkeit, weitergehende Kündigungsfristen sowie Ruhe- und Versorgungsgenüsse, nicht aber hinsichtlich der Nebenbeschäftigungsverbote vorsieht. Die Frage, ob nun eine Nebenbeschäftigung als im Sinne der Paragraph 120, LbedG 1988 in Verbindung mit Paragraph 32, LbedG 2000 „die Vermutung der Befangenheit in Ausübung seines Dienstes hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet", kann nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls entschieden werden, die sich hier in den letzten Jahren geändert haben. Die Ausführungen der Revision vermögen keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts darzustellen, das ja im Ergebnis davon ausgeht, dass die erfolgsorientierte Privatpraxis des Klägers Betriebe erfasst, in denen er allenfalls auch als Amtstierarzt Beurteilungen vorzunehmen hat vergleiche VwGH 21. 1. 2000, Zl 98/12/0095; VwGH 21. 9. 2005, Zl 2003/12/0200). Zum Argument des Klägers zu einer „schlüssigen" Vereinbarung durch die jahrelange Duldung hat das Berufungsgericht auf Paragraph 86, LbedG 2000 verwiesen, der allgemein ein Schriftlichkeitserfordernis festlegt und auch die Vereinbarungen über die Zulässigkeit und Unzulässigkeit von Nebenbeschäftigungen in seinem Absatz 2, erfasst. Dass die gesetzlichen Rechte und Verpflichtungen von Vertragsbediensteten nur unter den im Gesetz vorgesehenen Rahmenbedingungen geändert werden können, entspricht der ständigen Rechtsprechung vergleiche zu Paragraph 36, VBG RIS-Justiz RS0115297; RIS-Justiz RS0029331 jeweils mwN). Auch insoweit vermögen die Ausführungen des Klägers zu „schlüssigen" Vereinbarungen keine erhebliche Rechtsfrage darzustellen.

Auch im Zusammenhang mit dem vom Kläger relevierten arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot gelingt dies nicht. Ist dem doch schon entgegenzuhalten, dass nach den wesentlichen Feststellungen sich fast alle Amtstierärzte dem Nebenbeschäftigungsverbot gefügt haben und nur einer einzigen teilzeitbeschäftigten Tierärztin nach besonderer Prüfung diese Nebenbeschäftigung nicht untersagt wurde und es damit aber schon an dem für eine „Mehrheit" angewendeten generalisierenden Prinzip, von dem zum Nachteil des Klägers ohne sachliche Begründung abgewichen worden wäre, fehlt (vgl RIS-Justiz RS0016815 mwN; insbes 9 ObA 227/98t, 9 ObA 280/93, 4 Ob 134/81 uva).Auch im Zusammenhang mit dem vom Kläger relevierten arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot gelingt dies nicht. Ist dem doch schon entgegenzuhalten, dass nach den wesentlichen Feststellungen sich fast alle Amtstierärzte dem Nebenbeschäftigungsverbot gefügt haben und nur einer einzigen teilzeitbeschäftigten Tierärztin nach besonderer Prüfung diese Nebenbeschäftigung nicht untersagt wurde und es damit aber schon an dem für eine „Mehrheit" angewendeten generalisierenden Prinzip, von dem zum Nachteil des Klägers ohne sachliche Begründung abgewichen worden wäre, fehlt vergleiche RIS-Justiz RS0016815 mwN; insbes 9 ObA 227/98t, 9 ObA 280/93, 4 Ob 134/81 uva).