TE OGH 2008/4/8 4Ob45/08h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Kamil K*****, gegen die beklagte Partei Iveta K*****, vertreten durch Mag. Klemens Mayer, Rechtsanwalt in Wien, als Verfahrenshelfer, wegen Ehescheidung und Antrag nach § 394 Abs 1 EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 18. Oktober 2007, GZ 48 R 278/07y-391, den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Kamil K*****, gegen die beklagte Partei Iveta K*****, vertreten durch Mag. Klemens Mayer, Rechtsanwalt in Wien, als Verfahrenshelfer, wegen Ehescheidung und Antrag nach Paragraph 394, Absatz eins, EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 18. Oktober 2007, GZ 48 R 278/07y-391, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Der Revisionsrekurs gegen bestätigende Beschlüsse des Rekursgerichts ist insoweit nicht jedenfalls unzulässig, als Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens die Bekämpfung einer über den Entschädigungsantrag nach § 394 Abs 1 EO getroffenen Entscheidung ist (RIS-Justiz RS0104478 [T1]) und der Entscheidungsgegenstand zweiter Instanz 4.000 EUR übersteigt (4 Ob 107/07z). Im Rechtsmittel wird aber keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt.1. Der Revisionsrekurs gegen bestätigende Beschlüsse des Rekursgerichts ist insoweit nicht jedenfalls unzulässig, als Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens die Bekämpfung einer über den Entschädigungsantrag nach Paragraph 394, Absatz eins, EO getroffenen Entscheidung ist (RIS-Justiz RS0104478 [T1]) und der Entscheidungsgegenstand zweiter Instanz 4.000 EUR übersteigt (4 Ob 107/07z). Im Rechtsmittel wird aber keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt.

2. Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 4 Ob 107/07z (ON 352) befasst sich mit der Sicherungsfähigkeit eines Ersatzanspruchs nach § 394 Abs 1 EO, berührt jedoch das Ersatzverfahren selbst nicht. Entgegen der Auffassung der Beklagten begründet es daher weder eine Nichtigkeit noch einen Verfahrensfehler zweiter Instanz, wenn der angefochtene Beschluss im Ersatzverfahren nach § 394 Abs 1 EO zu einem Zeitpunkt gefasst worden wäre, in dem die Entscheidung 4 Ob 107/07z der Beklagten noch nicht zugestellt war.2. Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 4 Ob 107/07z (ON 352) befasst sich mit der Sicherungsfähigkeit eines Ersatzanspruchs nach Paragraph 394, Absatz eins, EO, berührt jedoch das Ersatzverfahren selbst nicht. Entgegen der Auffassung der Beklagten begründet es daher weder eine Nichtigkeit noch einen Verfahrensfehler zweiter Instanz, wenn der angefochtene Beschluss im Ersatzverfahren nach Paragraph 394, Absatz eins, EO zu einem Zeitpunkt gefasst worden wäre, in dem die Entscheidung 4 Ob 107/07z der Beklagten noch nicht zugestellt war.

3. Soweit im Rechtsmittel beanstandet wird, dass dem Antragsgegner keine Äußerungsfrist zum Ersatzantrag gesetzt und Beweisergebnisse aus Verfahren, an denen der Antragsgegner nicht beteiligt gewesen sei, nicht berücksichtigt worden seien, macht die Revisionsrekurswerberin in Wahrheit Verfahrensmängel erster Instanz geltend, die das Rekursgericht behandelt und verneint hat. Das ist in dritter Instanz nicht mehr anfechtbar (E. Kodek in Rechberger, ZPO³ § 528 Rz 8 je mwN; ders in Angst, EO § 402 Rz 18; Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 528 Rz 44; RIS-Justiz RS0042963).3. Soweit im Rechtsmittel beanstandet wird, dass dem Antragsgegner keine Äußerungsfrist zum Ersatzantrag gesetzt und Beweisergebnisse aus Verfahren, an denen der Antragsgegner nicht beteiligt gewesen sei, nicht berücksichtigt worden seien, macht die Revisionsrekurswerberin in Wahrheit Verfahrensmängel erster Instanz geltend, die das Rekursgericht behandelt und verneint hat. Das ist in dritter Instanz nicht mehr anfechtbar (E. Kodek in Rechberger, ZPO³ Paragraph 528, Rz 8 je mwN; ders in Angst, EO Paragraph 402, Rz 18; Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 Paragraph 528, Rz 44; RIS-Justiz RS0042963).

4. Die am 18. 5. 2004 (ON 19) erlassene einstweilige Verfügung wurde am 23. 6. 2005 (ON 107) aufgehoben; der nunmehr Ersatzansprüche verfolgenden Beklagten wurde im genannten Zeitraum verboten, Handlungen zu setzen, die zu einem Verlust der Ehewohnung führen, und über allenfalls von der Vermieterin erhaltene Geldleistungen (Finanzierungsbeitrag, Baukostenzuschuss) zu verfügen. Die Beklagte begehrt in ihrem Antrag nach § 394 Abs 1 EO vom 13. 3. 2006 (ON 175) ua Schmerzengeld für eine durch die einstweilige Verfügung ausgelöste Gesundheitsschädigung (Punkt 4.11. des Antrags) sowie die Feststellung der Haftung des Klägers für künftig eintretende Vermögensnachteile der Beklagten, die ihre Ursache in der einstweiligen Verfügung haben (Punkt 5. des Antrags). Das Erstgericht konnte mangels Vorlage von Bescheinigungmitteln keinen Sachverhalt feststellen, an Hand dessen der geltend gemachte Ersatzanspruch beurteilt hätte werden können, und hat den Ersatzantrag im zweiten Rechtsgang mit Beschluss vom 10. 8. 2007 (ON 361), bestätigt vom Rekursgericht am 18. 10. 2007 (ON 391), abgewiesen. Bei dieser Sachlage hängt die Entscheidung nicht von der Frage ab, ob in einem Verfahren nach § 394 Abs 1 EO grundsätzlich auch ein Feststellungsbegehren zulässig ist und immaterieller Schadenersatz begehrt werden kann.4. Die am 18. 5. 2004 (ON 19) erlassene einstweilige Verfügung wurde am 23. 6. 2005 (ON 107) aufgehoben; der nunmehr Ersatzansprüche verfolgenden Beklagten wurde im genannten Zeitraum verboten, Handlungen zu setzen, die zu einem Verlust der Ehewohnung führen, und über allenfalls von der Vermieterin erhaltene Geldleistungen (Finanzierungsbeitrag, Baukostenzuschuss) zu verfügen. Die Beklagte begehrt in ihrem Antrag nach Paragraph 394, Absatz eins, EO vom 13. 3. 2006 (ON 175) ua Schmerzengeld für eine durch die einstweilige Verfügung ausgelöste Gesundheitsschädigung (Punkt 4.11. des Antrags) sowie die Feststellung der Haftung des Klägers für künftig eintretende Vermögensnachteile der Beklagten, die ihre Ursache in der einstweiligen Verfügung haben (Punkt 5. des Antrags). Das Erstgericht konnte mangels Vorlage von Bescheinigungmitteln keinen Sachverhalt feststellen, an Hand dessen der geltend gemachte Ersatzanspruch beurteilt hätte werden können, und hat den Ersatzantrag im zweiten Rechtsgang mit Beschluss vom 10. 8. 2007 (ON 361), bestätigt vom Rekursgericht am 18. 10. 2007 (ON 391), abgewiesen. Bei dieser Sachlage hängt die Entscheidung nicht von der Frage ab, ob in einem Verfahren nach Paragraph 394, Absatz eins, EO grundsätzlich auch ein Feststellungsbegehren zulässig ist und immaterieller Schadenersatz begehrt werden kann.