TE OGH 2008/4/10 9ObA136/07a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und AR Angelika Neuhauser als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Eleonore H*****, Arbeiterin, *****, vertreten durch Dr. Georg Grießer ua, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Verein „Theater *****", *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Heufler, Rechtsanwalt in Wien, wegen 6.015,41 EUR brutto sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 16. Mai 2007, GZ 7 Ra 19/07a-18, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 21. Juni 2006, GZ 27 Cga 192/05k-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 499,39 EUR (darin 83,23 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision mit der Begründung zu, dass zur Frage, ob und wie sich der sozial-kulturelle Auftrag eines auf Kinder und Jugendliche ausgerichteten Theaterbetriebs mit auf den Schulbetrieb abgestimmten Besonderheiten auf die Zulässigkeit von Kettendienstverträgen auswirke, noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege. Dem schloss sich der Revisionswerber an und machte vor allem geltend, dass das Berufungsgericht den Charakter des beklagten Vereins als „Saisonbetrieb" nicht erkannt habe. Die Revisionsgegnerin bestritt das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage. Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision ist der Oberste Gerichtshof an den diesbezüglichen Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO). Die sich hier stellenden Rechtsfragen können auf der Grundlage der bereits vorliegenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gelöst werden, die auch vom Berufungsgericht bei seiner Entscheidung beachtet wurde. Die Zurückweisung der ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage nach § 502 Abs 1 ZPO kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision mit der Begründung zu, dass zur Frage, ob und wie sich der sozial-kulturelle Auftrag eines auf Kinder und Jugendliche ausgerichteten Theaterbetriebs mit auf den Schulbetrieb abgestimmten Besonderheiten auf die Zulässigkeit von Kettendienstverträgen auswirke, noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege. Dem schloss sich der Revisionswerber an und machte vor allem geltend, dass das Berufungsgericht den Charakter des beklagten Vereins als „Saisonbetrieb" nicht erkannt habe. Die Revisionsgegnerin bestritt das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage. Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision ist der Oberste Gerichtshof an den diesbezüglichen Ausspruch des Berufungsgerichts nach Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO nicht gebunden (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO). Die sich hier stellenden Rechtsfragen können auf der Grundlage der bereits vorliegenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gelöst werden, die auch vom Berufungsgericht bei seiner Entscheidung beachtet wurde. Die Zurückweisung der ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO).

Nach ständiger Rechtsprechung sind sogenannte „Kettendienstverträge" nur dann rechtswirksam, wenn die Aneinanderreihung der einzelnen auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Dienstverträge durch besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe, die der Dienstgeber zu beweisen hat, gerechtfertigt wird. Der Grund für die Unzulässigkeit von Kettendienstverträgen, die auf diese Weise nicht gerechtfertigt werden können, liegt in der Gefahr der Umgehung zwingender, die Dienstnehmer schützender Rechtsnormen durch den Dienstgeber und in einer darin zum Ausdruck kommenden rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Dienstverträgen, dies insbesondere in Bezug auf dienstzeitabhängige Ansprüche. Dieser sozial unerwünschte Zustand zeigt sich auch in der Überwälzung des Unternehmerrisikos und darin, dass die Dienstnehmer häufig bis zum letzten Tag im Ungewissen darüber gelassen werden, ob ihr Dienstverhältnis nach Ablauf der vereinbarten Befristung wieder fortgesetzt wird (vgl 9 ObA 67/94, DRdA 1995/11 [Burgstaller], ZAS 1995/19 [Ziehensack]; RIS-Justiz RS0028327 ua). Mangelt es an der Rechtfertigung durch besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe, sind die befristeten Kettendienstverträge wie ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit zu behandeln (vgl RIS-Justiz RS0021824 ua).Nach ständiger Rechtsprechung sind sogenannte „Kettendienstverträge" nur dann rechtswirksam, wenn die Aneinanderreihung der einzelnen auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Dienstverträge durch besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe, die der Dienstgeber zu beweisen hat, gerechtfertigt wird. Der Grund für die Unzulässigkeit von Kettendienstverträgen, die auf diese Weise nicht gerechtfertigt werden können, liegt in der Gefahr der Umgehung zwingender, die Dienstnehmer schützender Rechtsnormen durch den Dienstgeber und in einer darin zum Ausdruck kommenden rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Dienstverträgen, dies insbesondere in Bezug auf dienstzeitabhängige Ansprüche. Dieser sozial unerwünschte Zustand zeigt sich auch in der Überwälzung des Unternehmerrisikos und darin, dass die Dienstnehmer häufig bis zum letzten Tag im Ungewissen darüber gelassen werden, ob ihr Dienstverhältnis nach Ablauf der vereinbarten Befristung wieder fortgesetzt wird vergleiche 9 ObA 67/94, DRdA 1995/11 [Burgstaller], ZAS 1995/19 [Ziehensack]; RIS-Justiz RS0028327 ua). Mangelt es an der Rechtfertigung durch besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe, sind die befristeten Kettendienstverträge wie ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit zu behandeln vergleiche RIS-Justiz RS0021824 ua).

Nach den Feststellungen des Erstgerichts wurde die Klägerin in den Jahren 1990 bis 2005 auf der Grundlage von 15 jeweils für die Zeit von Anfang Oktober bis Ende Juni des Folgejahrs (mit geringfügigen zeitlichen Abweichungen) abgeschlossenen befristeten Dienstverträgen in einem der beiden vom Beklagten betriebenen Theater als Billeteurin beschäftigt. Da auch eine Unterbrechung des Dienstverhältnisses durch die spielfreie Zeit in den Sommermonaten die Qualifikation eines einheitlichen Dienstvertrags nicht ausschließt, wenn diesbezüglich alle Merkmale vorliegen, aus denen Kettendienstverträge als unzulässig angesehen werden müssen, war daher im Einzelfall zu prüfen, ob die Aneinanderreihung der 15 Dienstverträge der Klägerin durch besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe gerechtfertigt war. Diese Frage wurde vom Berufungsgericht in Bestätigung des klagestattgebenden Ersturteils auf der Grundlage der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs verneint. Gesetzliche Vorschriften, welche für Billeteure die Zulässigkeit von Kettendienstverträgen ausdrücklich bejahen, bestehen nicht. Das Berufungsgericht hob zutreffend hervor, dass die besonderen Umstände, die Kettendienstverträge rechtfertigen können, nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht generalisiert werden dürfen (vgl 9 ObA 67/94 ua). Dies unterstreicht die Abhängigkeit von den Umständen des Einzelfalls (4 Ob 75/82, Arb 10.149 ua), wenn es zB wie im vorliegenden Fall darum geht, ob der Dienstgeber den Abschluss einer Serie von fünfzehn aufeinander folgenden befristeten Dienstverhältnissen mit einer Dienstnehmerin rechtfertigen kann. Je öfter die Aneinanderreihung erfolgt, desto strenger sind die inhaltlichen Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe (9 ObA 89/02g ua).Nach den Feststellungen des Erstgerichts wurde die Klägerin in den Jahren 1990 bis 2005 auf der Grundlage von 15 jeweils für die Zeit von Anfang Oktober bis Ende Juni des Folgejahrs (mit geringfügigen zeitlichen Abweichungen) abgeschlossenen befristeten Dienstverträgen in einem der beiden vom Beklagten betriebenen Theater als Billeteurin beschäftigt. Da auch eine Unterbrechung des Dienstverhältnisses durch die spielfreie Zeit in den Sommermonaten die Qualifikation eines einheitlichen Dienstvertrags nicht ausschließt, wenn diesbezüglich alle Merkmale vorliegen, aus denen Kettendienstverträge als unzulässig angesehen werden müssen, war daher im Einzelfall zu prüfen, ob die Aneinanderreihung der 15 Dienstverträge der Klägerin durch besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe gerechtfertigt war. Diese Frage wurde vom Berufungsgericht in Bestätigung des klagestattgebenden Ersturteils auf der Grundlage der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs verneint. Gesetzliche Vorschriften, welche für Billeteure die Zulässigkeit von Kettendienstverträgen ausdrücklich bejahen, bestehen nicht. Das Berufungsgericht hob zutreffend hervor, dass die besonderen Umstände, die Kettendienstverträge rechtfertigen können, nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht generalisiert werden dürfen vergleiche 9 ObA 67/94 ua). Dies unterstreicht die Abhängigkeit von den Umständen des Einzelfalls (4 Ob 75/82, Arb 10.149 ua), wenn es zB wie im vorliegenden Fall darum geht, ob der Dienstgeber den Abschluss einer Serie von fünfzehn aufeinander folgenden befristeten Dienstverhältnissen mit einer Dienstnehmerin rechtfertigen kann. Je öfter die Aneinanderreihung erfolgt, desto strenger sind die inhaltlichen Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe (9 ObA 89/02g ua).

Der Senat hat sich bereits zu 9 ObA 67/94 auf Grund einer Feststellungsklage gemäß § 54 Abs 1 ASGG ausführlich mit der Befristung der Dienstverträge von Billeteuren und anderen Dienstnehmern, die dem Publikumsdienst der Wiener Volksoper angehören, befasst, und gelangte zu dem Ergebnis, dass sich die Dienstnehmer, mit denen zumindest zwei unmittelbar aufeinander folgende Dienstverträge jeweils vom 1. 9. bis zum 30. 6. des Folgejahrs geschlossen werden, in einem unbefristeten Dienstverhältnis befinden, das auch durch das Ende der jeweiligen Spielzeit nicht auflösend bedingt ist, sofern die Aneinanderreihung der befristeten Dienstverhältnisse nicht im Einzelfall durch besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe gerechtfertigt ist. Der Beklagte versucht nun seinen Theaterbetrieb von jenem, der vom Senat in der Arbeitsrechtssache 9 ObA 67/94 zu beurteilen war, abzugrenzen, indem er vor allem betont, dass es sich in seinem Fall um einen Saisonbetrieb handle, der sich an den Schulferien im Sommer orientiere und sich des Kartenvertriebs über die Schulen bediene. Dem ist zu erwidern, dass es sich dabei in erster Linie um unternehmerische Entscheidungen und Strategien handelt. Ob diese Überlegungen „besondere" (wirtschaftliche oder soziale) Gründe darstellen, die ausnahmsweise die fünfzehnmalige Aneinanderreihung einzelner auf bestimmte Zeit abgeschlossener Dienstverträge rechtfertigen, ist eine Frage des Einzelfalls. Verneint das Berufungsgericht die vom Beklagten geltend gemachten Rechtfertigungsgründe mit der Begründung, dass die geltend gemachten Umstände keine unverrückbaren Faktoren seien, sondern auf Festlegungen des Beklagten beruhen, dann ist diese Beurteilung jedenfalls vertretbar. Es kann keine Rede davon sein, das Berufungsgericht habe den Charakter der vom Beklagten betriebenen Theater nicht erkannt. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass die Bühnentechniker und Büromitarbeiter vom Beklagten - anders als die Billeteure - durchaus unbefristet beschäftigt werden; ein Fall der Stilllegung des Betriebs während der „toten Saison" liegt daher nicht vor (vgl 9 ObA 268/88; 9 ObA 89/02g ua). Auch aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Begriff des „Saisonbetriebs" (§ 53 Abs 6 ArbVG; „Betriebe, die ihrer Art nach nur zu bestimmten Jahreszeiten arbeiten oder die regelmäßig zu gewissen Zeiten des Jahres erheblich verstärkt arbeiten") kann nach dem Vorbringen des Beklagten in Bezug auf seinen Theaterbetrieb und die Tätigkeit einer Billeteurin kein Saisonbetrieb entnommen werden, der eine Sonderstellung bei der Rechtfertigung von Kettendienstverträgen trägt. Die Arbeitsleistungen werden nicht etwa witterungsbedingt nur zu bestimmten Jahreszeiten erbracht. Die Theater des Beklagten sind in diesem Sinn ebenso wenig Saisonbetriebe wie jene Schulen, an deren Sommerferien sich der Beklagte orientiert. Der Vergleich mit Vertragslehrern (Urlaub in den Ferien) zeigt, dass es dort der gesetzlichen Ausnahmeregelung des § 42b Abs 4 VBG (besondere betriebliche Gründe für eine nicht gesicherte Verwendung: Vertretung, Verwendung im Rahmen eines Schulversuchs etc) bedarf, dass ein befristetes Dienstverhältnis ab der zweiten Verlängerung nicht gemäß § 4 Abs 4 VBG zu einem unbefristeten wird. Das Unterbleiben des Unterrichts während der Schulferien spielt dabei keine Rolle (vgl 9 ObA 67/94 ua). Aus dem in der Revision angesprochenen Sonderfall einer Vertragslehrerin, die nicht die Einstufungs-, Ernennungs- und Definitivstellungserfordernisse erfüllte und nur über befristete Ausnahmebewilligungen nach dem AuslBG verfügte (8 ObA 275/98v), ist für den Standpunkt des Beklagten nichts zu gewinnen. Die Ausrichtung der unternehmerischen Tätigkeit auf Kinder und Jugendliche begründet entgegen der Annahme des Beklagten nicht schon per se eine Rechtfertigung für eine Lockerung von Dienstnehmerrechten. Aus den vom Beklagten in der Revision betonten künstlerischen Aspekten (nicht gesichertes künstlerisches Niveau im Fall eines kaum besuchten „Geistersaals" im Sommer) ergibt sich ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO. Die Revision des Beklagten ist daher ungeachtet ihrer Zulassung durch das Berufungsgericht zurückzuweisen.Der Senat hat sich bereits zu 9 ObA 67/94 auf Grund einer Feststellungsklage gemäß Paragraph 54, Absatz eins, ASGG ausführlich mit der Befristung der Dienstverträge von Billeteuren und anderen Dienstnehmern, die dem Publikumsdienst der Wiener Volksoper angehören, befasst, und gelangte zu dem Ergebnis, dass sich die Dienstnehmer, mit denen zumindest zwei unmittelbar aufeinander folgende Dienstverträge jeweils vom 1. 9. bis zum 30. 6. des Folgejahrs geschlossen werden, in einem unbefristeten Dienstverhältnis befinden, das auch durch das Ende der jeweiligen Spielzeit nicht auflösend bedingt ist, sofern die Aneinanderreihung der befristeten Dienstverhältnisse nicht im Einzelfall durch besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe gerechtfertigt ist. Der Beklagte versucht nun seinen Theaterbetrieb von jenem, der vom Senat in der Arbeitsrechtssache 9 ObA 67/94 zu beurteilen war, abzugrenzen, indem er vor allem betont, dass es sich in seinem Fall um einen Saisonbetrieb handle, der sich an den Schulferien im Sommer orientiere und sich des Kartenvertriebs über die Schulen bediene. Dem ist zu erwidern, dass es sich dabei in erster Linie um unternehmerische Entscheidungen und Strategien handelt. Ob diese Überlegungen „besondere" (wirtschaftliche oder soziale) Gründe darstellen, die ausnahmsweise die fünfzehnmalige Aneinanderreihung einzelner auf bestimmte Zeit abgeschlossener Dienstverträge rechtfertigen, ist eine Frage des Einzelfalls. Verneint das Berufungsgericht die vom Beklagten geltend gemachten Rechtfertigungsgründe mit der Begründung, dass die geltend gemachten Umstände keine unverrückbaren Faktoren seien, sondern auf Festlegungen des Beklagten beruhen, dann ist diese Beurteilung jedenfalls vertretbar. Es kann keine Rede davon sein, das Berufungsgericht habe den Charakter der vom Beklagten betriebenen Theater nicht erkannt. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass die Bühnentechniker und Büromitarbeiter vom Beklagten - anders als die Billeteure - durchaus unbefristet beschäftigt werden; ein Fall der Stilllegung des Betriebs während der „toten Saison" liegt daher nicht vor vergleiche 9 ObA 268/88; 9 ObA 89/02g ua). Auch aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Begriff des „Saisonbetriebs" (Paragraph 53, Absatz 6, ArbVG; „Betriebe, die ihrer Art nach nur zu bestimmten Jahreszeiten arbeiten oder die regelmäßig zu gewissen Zeiten des Jahres erheblich verstärkt arbeiten") kann nach dem Vorbringen des Beklagten in Bezug auf seinen Theaterbetrieb und die Tätigkeit einer Billeteurin kein Saisonbetrieb entnommen werden, der eine Sonderstellung bei der Rechtfertigung von Kettendienstverträgen trägt. Die Arbeitsleistungen werden nicht etwa witterungsbedingt nur zu bestimmten Jahreszeiten erbracht. Die Theater des Beklagten sind in diesem Sinn ebenso wenig Saisonbetriebe wie jene Schulen, an deren Sommerferien sich der Beklagte orientiert. Der Vergleich mit Vertragslehrern (Urlaub in den Ferien) zeigt, dass es dort der gesetzlichen Ausnahmeregelung des Paragraph 42 b, Absatz 4, VBG (besondere betriebliche Gründe für eine nicht gesicherte Verwendung: Vertretung, Verwendung im Rahmen eines Schulversuchs etc) bedarf, dass ein befristetes Dienstverhältnis ab der zweiten Verlängerung nicht gemäß Paragraph 4, Absatz 4, VBG zu einem unbefristeten wird. Das Unterbleiben des Unterrichts während der Schulferien spielt dabei keine Rolle vergleiche 9 ObA 67/94 ua). Aus dem in der Revision angesprochenen Sonderfall einer Vertragslehrerin, die nicht die Einstufungs-, Ernennungs- und Definitivstellungserfordernisse erfüllte und nur über befristete Ausnahmebewilligungen nach dem AuslBG verfügte (8 ObA 275/98v), ist für den Standpunkt des Beklagten nichts zu gewinnen. Die Ausrichtung der unternehmerischen Tätigkeit auf Kinder und Jugendliche begründet entgegen der Annahme des Beklagten nicht schon per se eine Rechtfertigung für eine Lockerung von Dienstnehmerrechten. Aus den vom Beklagten in der Revision betonten künstlerischen Aspekten (nicht gesichertes künstlerisches Niveau im Fall eines kaum besuchten „Geistersaals" im Sommer) ergibt sich ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO. Die Revision des Beklagten ist daher ungeachtet ihrer Zulassung durch das Berufungsgericht zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels ausdrücklich hingewiesen (RIS-Justiz RS0035962 ua).Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41,, 50 ZPO. Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels ausdrücklich hingewiesen (RIS-Justiz RS0035962 ua).