TE OGH 2008/4/10 3Ob59/08k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache der Antragstellerin Homa D*****, vertreten durch Dr. Friedrich Schwank, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Kamran D*****, vertreten durch Dr. Markus Bernhauser, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 22. Jänner 2008, GZ 42 R 481/07g, 482/07d-221, womit ua der Beschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 13. Juli 2007, GZ 2 C 60/03g-197, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht entschied mit seinem Beschluss ON 197, dessen Spruch elf Punkte umfasst, über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse der Parteien. Mit dem Beschluss ON 200 sprach es über Sachverständigengebühren ab.

Während der Antragsgegner (neben dem Gebührenbeschluss) die Entscheidung in der Sache zur Gänze bekämpfte, focht die Antragstellerin nur dessen Punkte 5) und 8) an.

Mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung wies das Gericht zweiter Instanz den Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss ON 200 zurück. Dagegen gab es den Rekursen gegen ON 197, und zwar dem der Antragsgegnerin zur Gänze, dem des Antragsgegners aber nur teilweise, weil es die Punkte 1), 6) und 7) bestätigte, dahin Folge, dass es den erstgerichtlichen Beschluss in dessen Punkten 2) - 5) und 8) - 11) aufhob und insoweit dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftrug.

Es sprach aus, dass beim bestätigenden Teil seiner Entscheidung der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Mit ihrem ordentlichen Revisionsrekurs, der sich gegen „die Berechnung auf S 20 f der Entscheidung" richtet und mit dem die Aufhebung derselben „im Umfang der Anfechtung" beantragt wird, kritisiert die Antragstellerin ausschließlich die Erwägung des Rekursgerichts, es seien von den Aktiva zu ihren Gunsten statt wie vom Erstgericht entschieden 48.543,55 EUR (aushaftender Kredit zum Stichtag) nur 28.717 EUR (aktuell aushaftender Betrag) abzuziehen, weil dies die von ihr zu leistende Ausgleichszahlung [Punkte 8) und 9) der erstinstanzlichen Entscheidung] wesentlich erhöhe.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Die wiedergegebene Anfechtungserklärung der Antragstellerin bezeichnet nur einen Teil der Begründung der zweitinstanzlichen Entscheidung, nicht aber jenen Teil bzw jene Teile des Spruchs, die angefochten werden sollen. Auch der Rechtsmittelantrag trägt zur Erhellung nichts bei, weil er bloß auf diese Erklärung verweist. Dies entspricht an sich nicht den Anforderungen des § 65 Abs 3 Z 2 AußStrG, wonach beides „bestimmt" sein müsste, weil nicht unmittelbar erkennbar ist, welche Teile der teils abändernden, teils aufhebenden Entscheidung zweiter Instanz aufgehoben werden sollen. Dieses Erfordernis ist deutlich strenger als das an Rekurse gegen erstinstanzliche Beschlüsse nach § 47 Abs 3 AußStrG; nur in dieser Norm wird angeordnet, dass im Zweifel der gesamte Beschluss als angefochten anzusehen sei. § 65 AußStrG ist § 506 ZPO (6 Ob 314/05b; Klicka in Rechberger, AußStrG und Fucik/Kloiber, AußStrG, jeweils § 65 Rz 1) und zu einem großen Teil auch § 467 ZPO nachgebildet, weshalb auf die dazu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann. Nach dieser kann der Umfang der Anfechtung auch unter Heranziehung des gesamten Vorbringens ermittelt werden (Zechner in Fasching/Konecny² § 506 ZPO Rz 10 mwN). Dabei ist in diesem Fall auch zu berücksichtigen, dass - jedenfalls zur ZPO - allgemein anerkannt ist, dass ein Rechtsmittelwerber bei Aufhebungsbeschlüssen auch allein durch die Begründung beschwert sein kann und diese anfechten kann, ohne den Ergänzungsauftrag an das Erstgericht zu bekämpfen (E. Kodek in Rechberger³, Vor § 461 ZPO Rz 10, § 519 Rz 23, je mwN); vielmehr kann er auch nur die dem Erstgericht erteilten Aufträge und Bindungen (als unrichtige rechtliche Beurteilung) anfechten (stRsp, RIS-Justiz RS0007094), was die Antragstellerin - ungeachtet ihres formell gestellten neuerlichen Aufhebungsantrags - offenkundig für sich in Anspruch nimmt. Die kritisierten Teile der zweitinstanzlichen Begründung betreffen nämlich, wie auch die Antragstellerin selbst ausführt, allein die Berechnung einer (allfälligen) Ausgleichszahlung, die Gegenstand der Punkte 8) und 9) der Entscheidung erster Instanz war; auch in diesem Umfang erging ein (echter) Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichts. Gegen dessen Richtigkeit wird im Rechtsmittel nichts vorgebracht und auch nicht dargelegt, welchen anderen Entscheidungstenor der nach der beantragten Aufhebung zu fällende Beschluss des Rekursgerichts, an das ja die Sache zurückverwiesen werden soll, zu enthalten hätte.Die wiedergegebene Anfechtungserklärung der Antragstellerin bezeichnet nur einen Teil der Begründung der zweitinstanzlichen Entscheidung, nicht aber jenen Teil bzw jene Teile des Spruchs, die angefochten werden sollen. Auch der Rechtsmittelantrag trägt zur Erhellung nichts bei, weil er bloß auf diese Erklärung verweist. Dies entspricht an sich nicht den Anforderungen des Paragraph 65, Absatz 3, Ziffer 2, AußStrG, wonach beides „bestimmt" sein müsste, weil nicht unmittelbar erkennbar ist, welche Teile der teils abändernden, teils aufhebenden Entscheidung zweiter Instanz aufgehoben werden sollen. Dieses Erfordernis ist deutlich strenger als das an Rekurse gegen erstinstanzliche Beschlüsse nach Paragraph 47, Absatz 3, AußStrG; nur in dieser Norm wird angeordnet, dass im Zweifel der gesamte Beschluss als angefochten anzusehen sei. Paragraph 65, AußStrG ist Paragraph 506, ZPO (6 Ob 314/05b; Klicka in Rechberger, AußStrG und Fucik/Kloiber, AußStrG, jeweils Paragraph 65, Rz 1) und zu einem großen Teil auch Paragraph 467, ZPO nachgebildet, weshalb auf die dazu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann. Nach dieser kann der Umfang der Anfechtung auch unter Heranziehung des gesamten Vorbringens ermittelt werden (Zechner in Fasching/Konecny² Paragraph 506, ZPO Rz 10 mwN). Dabei ist in diesem Fall auch zu berücksichtigen, dass - jedenfalls zur ZPO - allgemein anerkannt ist, dass ein Rechtsmittelwerber bei Aufhebungsbeschlüssen auch allein durch die Begründung beschwert sein kann und diese anfechten kann, ohne den Ergänzungsauftrag an das Erstgericht zu bekämpfen (E. Kodek in Rechberger³, Vor Paragraph 461, ZPO Rz 10, Paragraph 519, Rz 23, je mwN); vielmehr kann er auch nur die dem Erstgericht erteilten Aufträge und Bindungen (als unrichtige rechtliche Beurteilung) anfechten (stRsp, RIS-Justiz RS0007094), was die Antragstellerin - ungeachtet ihres formell gestellten neuerlichen Aufhebungsantrags - offenkundig für sich in Anspruch nimmt. Die kritisierten Teile der zweitinstanzlichen Begründung betreffen nämlich, wie auch die Antragstellerin selbst ausführt, allein die Berechnung einer (allfälligen) Ausgleichszahlung, die Gegenstand der Punkte 8) und 9) der Entscheidung erster Instanz war; auch in diesem Umfang erging ein (echter) Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichts. Gegen dessen Richtigkeit wird im Rechtsmittel nichts vorgebracht und auch nicht dargelegt, welchen anderen Entscheidungstenor der nach der beantragten Aufhebung zu fällende Beschluss des Rekursgerichts, an das ja die Sache zurückverwiesen werden soll, zu enthalten hätte.

Aus all dem folgt, dass die Antragstellerin der Sache nach allein die Abänderung der Begründung der zweitinstanzlichen Entscheidung, und zwar nur insoweit anstrebt, als diese die ihr in erster Instanz auferlegte Ausgleichszahlung betrifft, somit nur im Umfang des die Beschlusspunkte 8) und 9) des Erstgerichts aufhebenden Teils. Dagegen wird der bestätigende Teil der Entscheidung nicht angefochten. Wäre das doch der Fall, könnte das schon mangels auch nur angedeuteter Gründe iSd § 65 Abs 3 Z 6 AußStrG zu keinem anderen Ergebnis als zur Zurückweisung des Rechtsmittels auch in diesem Umfang nach § 71 Abs 2 erster Halbsatz AußStrG führen (s auch dazu 6 Ob 314/05b).Aus all dem folgt, dass die Antragstellerin der Sache nach allein die Abänderung der Begründung der zweitinstanzlichen Entscheidung, und zwar nur insoweit anstrebt, als diese die ihr in erster Instanz auferlegte Ausgleichszahlung betrifft, somit nur im Umfang des die Beschlusspunkte 8) und 9) des Erstgerichts aufhebenden Teils. Dagegen wird der bestätigende Teil der Entscheidung nicht angefochten. Wäre das doch der Fall, könnte das schon mangels auch nur angedeuteter Gründe iSd Paragraph 65, Absatz 3, Ziffer 6, AußStrG zu keinem anderen Ergebnis als zur Zurückweisung des Rechtsmittels auch in diesem Umfang nach Paragraph 71, Absatz 2, erster Halbsatz AußStrG führen (s auch dazu 6 Ob 314/05b).

Richtet sich aber das Rechtsmittel der Antragsgegnerin allein gegen Teile des zweitinstanzlichen Aufhebungsbeschlusses, steht ihm das Fehlen eines Zulässigkeitsausspruchs nach § 64 Abs 1 erster Satz AußStrG entgegen. Ein solcher Ausspruch erfolgte ja allein zum bestätigenden Teil dieser Entscheidung. In einem solchen Fall ist nämlich jegliches Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof unzulässig (3 Ob 269/05p = EFSlg 112.983; 3 Ob 106/07w ua; Klicka, Fucik/Kloiber, je aaO § 64 Rz 1).Richtet sich aber das Rechtsmittel der Antragsgegnerin allein gegen Teile des zweitinstanzlichen Aufhebungsbeschlusses, steht ihm das Fehlen eines Zulässigkeitsausspruchs nach Paragraph 64, Absatz eins, erster Satz AußStrG entgegen. Ein solcher Ausspruch erfolgte ja allein zum bestätigenden Teil dieser Entscheidung. In einem solchen Fall ist nämlich jegliches Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof unzulässig (3 Ob 269/05p = EFSlg 112.983; 3 Ob 106/07w ua; Klicka, Fucik/Kloiber, je aaO Paragraph 64, Rz 1).

Der Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.