TE OGH 2008/4/10 9ObA9/07z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und AR Angelika Neuhauser als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dietmar F*****, Maschinist, *****, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Gustav Teicht, Dr. Gerhard Jöchl Kommandit-Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei T***** Personalservice *****, vertreten durch Dr. Erich Kaltenbrunner, Rechtsanwalt in Linz, wegen (eingeschränkt) 5.515,61 EUR sA, über die Revision (Revisionsinteresse 1.428,44 EUR) der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Oktober 2006, GZ 11 Ra 78/06d-15, womit das Urteil des Landesgerichts Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 7. Juli 2006, GZ 60 Cga 5/06i-11, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 300,10 EUR (darin 50,02 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.

                             Begründung:

Der Kläger ist angelernter Baggerfahrer, er war vom 12. 4. 2005 bis

25. 11. 2005 bei der Beklagten, einer Arbeitskräfteüberlasserin, zum

Zwecke der Verleihung als Baggerfahrer beschäftigt. Im

Revisionsverfahren ist nur noch strittig, ob dem Kläger für die Dauer

seines Einsatzes bei einem Bauunternehmer als Beschäftiger der

sogenannte „Referenzlohn" nach Abschnitt IX Z 3

Arbeitskräfteüberlassungs-KollV in Höhe von 110 % des

kollektivvertraglichen Lohns im Beschäftigerbetrieb für angelernte

Arbeitnehmer zusteht oder nicht. Unstrittig ist, dass im

Beschäftigerbetrieb ein Kollektivvertrag galt, der von

Referenz-Verbänden im Sinn des Abschnitts IX Z 4 des

Arbeitskräfteüberlassungs-KollV abgeschlossen worden war. Anlässlich

der Überlassung an den Beschäftigerbetrieb erhielt der Kläger von der

Beklagten folgende „Überlassungsmitteilung laut § 12 AÜG" schriftlich

ausgehändigt: „F***** Dietmar *****,. Beginnend mit 26. 7. 05 werden

Sie zur Arbeitsleistung an die Firma H***** & T***** Baugesellschaft

mbH als neuen Beschäftiger zugewiesen. ... Ort der Beschäftigung:

Österreich beschäftigt als: Arbeiter ... Normalarbeitszeit

wöchentlich (h): 39 ... Bruttoentgelt für die Überlassung:

Normalstunde EUR 8,05/h ... Diät groß frei EUR 26,40/t ... Linz, am

26. 7. 2005 Unterschriften der Arbeitgeberin und des Arbeitnehmers."

Abschnitt IX des Arbeitskräfteüberlassungs-KollV lautet auszugsweise wie folgt:Abschnitt römisch IX des Arbeitskräfteüberlassungs-KollV lautet auszugsweise wie folgt:

„Mindestlöhne ...

1. 1.Ziffer eins
   ...
2. 2.Ziffer 2
   ...
3. 3.Ziffer 3
   Überlassungslohn

Entgegen dem das Revisionsgericht nicht bindenden Zulassungsausspruch (§ 508a Abs 1 ZPO) ist die Revision nicht zulässig. Der Arbeitskräfteüberlassungs-KollV weist in seinem Abschnitt IX Z 3 letzter Absatz klar darauf hin, dass die Erhöhung des Überlassungslohns (Anmerkung im Sinn des Referenzlohns) nach den vorstehenden Absätzen nicht gilt, wenn der Arbeitnehmer ausdrücklich zur Verrichtung auswärtiger Arbeiten überlassen und dies in der Einsatzinformation (§ 12 AÜG) angeführt ist. § 12 Abs 1 AÜG bestimmt ausdrücklich, dass die Überlassungsmitteilung ehestmöglich schriftlich zu bestätigen ist. Infolge dieser klaren Regelungen im Kollektivvertrag führt das Fehlen von Rechtsprechung allein noch nicht zur Annahme einer erheblichen Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0109942; RS0042656 [T15]). Da dem Kläger im vorliegenden Fall unstrittig die Überlassungsmitteilung in schriftlicher Form ausgehändigt wurde (Beilage ./E), stellt sich hier die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage der Schriftlichkeit gar nicht.Entgegen dem das Revisionsgericht nicht bindenden Zulassungsausspruch (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO) ist die Revision nicht zulässig. Der Arbeitskräfteüberlassungs-KollV weist in seinem Abschnitt römisch IX Ziffer 3, letzter Absatz klar darauf hin, dass die Erhöhung des Überlassungslohns (Anmerkung im Sinn des Referenzlohns) nach den vorstehenden Absätzen nicht gilt, wenn der Arbeitnehmer ausdrücklich zur Verrichtung auswärtiger Arbeiten überlassen und dies in der Einsatzinformation (Paragraph 12, AÜG) angeführt ist. Paragraph 12, Absatz eins, AÜG bestimmt ausdrücklich, dass die Überlassungsmitteilung ehestmöglich schriftlich zu bestätigen ist. Infolge dieser klaren Regelungen im Kollektivvertrag führt das Fehlen von Rechtsprechung allein noch nicht zur Annahme einer erheblichen Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0109942; RS0042656 [T15]). Da dem Kläger im vorliegenden Fall unstrittig die Überlassungsmitteilung in schriftlicher Form ausgehändigt wurde (Beilage ./E), stellt sich hier die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage der Schriftlichkeit gar nicht.

Fraglich ist vielmehr, ob die Hinweise in der schriftlichen

Einsatzinformation ausreichen, um dem überlassenen Arbeitnehmer zu

verdeutlichen, dass er für auswärtige Arbeiten überlassen worden ist.

Zieht man im vorliegenden Fall in Betracht, dass die

Einsatzinformation als Ort der Beschäftigung „Österreich" und als

Bruttoentgelt für die Überlassung neben dem Normalstundenlohn nur „Diät groß frei EUR 26,40/t" anführt, ist die im Einzelfall erfolgte Beurteilung des Berufungsgerichts, dass dies den notwendigen Inhaltserfordernissen nicht entspreche, um den Referenzlohn auszuschließen, zumindest vertretbar. Insbesondere ist auch in die Erwägungen miteinzubeziehen, dass der Ausdruck „Diät" im Kollektivvertrag nicht vorkommt und mangels Anführung des Beschäftigungsorts bzw der Beschäftigungsorte für den Arbeitnehmer auch nicht sofort nachvollziehbar ist, wofür „Diät groß frei" stehen soll. Während daher der Aussagegehalt einer Einsatzinformation der Auslegung im Einzelfalle vorbehalten bleibt, vermag auch die Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Unrichtig ist, dass das Berufungsgericht in der Einsatzinformation nach § 12 AÜG eine „Vereinbarung" gesehen habe. Dieses spricht vielmehr unter ausdrücklichem Zitat der Entscheidung 8 ObA 116/02w davon, dass es sich dabei um eine deklarative Information handle. Das Berufungsgericht verweist lediglich darauf, dass sich aus der konkreten Einsatzinformation nicht ergebe, dass eine Vereinbarung über eine dauernd auswärtige Verwendung außerhalb des Betriebs des Beschäftigers eingegangen worden sei, ohne aber der Urkunde selbst Vereinbarungscharakter zuzuerkennen.Bruttoentgelt für die Überlassung neben dem Normalstundenlohn nur „Diät groß frei EUR 26,40/t" anführt, ist die im Einzelfall erfolgte Beurteilung des Berufungsgerichts, dass dies den notwendigen Inhaltserfordernissen nicht entspreche, um den Referenzlohn auszuschließen, zumindest vertretbar. Insbesondere ist auch in die Erwägungen miteinzubeziehen, dass der Ausdruck „Diät" im Kollektivvertrag nicht vorkommt und mangels Anführung des Beschäftigungsorts bzw der Beschäftigungsorte für den Arbeitnehmer auch nicht sofort nachvollziehbar ist, wofür „Diät groß frei" stehen soll. Während daher der Aussagegehalt einer Einsatzinformation der Auslegung im Einzelfalle vorbehalten bleibt, vermag auch die Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Unrichtig ist, dass das Berufungsgericht in der Einsatzinformation nach Paragraph 12, AÜG eine „Vereinbarung" gesehen habe. Dieses spricht vielmehr unter ausdrücklichem Zitat der Entscheidung 8 ObA 116/02w davon, dass es sich dabei um eine deklarative Information handle. Das Berufungsgericht verweist lediglich darauf, dass sich aus der konkreten Einsatzinformation nicht ergebe, dass eine Vereinbarung über eine dauernd auswärtige Verwendung außerhalb des Betriebs des Beschäftigers eingegangen worden sei, ohne aber der Urkunde selbst Vereinbarungscharakter zuzuerkennen.

Mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO erweist sich die Revision daher als unzulässig. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz der Kosten seiner Revisionsbeantwortung, in der er auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat.Mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erweist sich die Revision daher als unzulässig. Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41,, 50 ZPO. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz der Kosten seiner Revisionsbeantwortung, in der er auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat.