TE OGH 2008/4/10 12Os41/08h

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. April 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Dr. Lässig, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fuchs als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer, in der Strafsache gegen Julia S***** und Gerhard Z***** wegen der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG aF über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Z***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 28. November 2007, GZ 161 Hv 116/07w-77, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 10. April 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Dr. Lässig, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fuchs als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer, in der Strafsache gegen Julia S***** und Gerhard Z***** wegen der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG aF über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Z***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 28. November 2007, GZ 161 Hv 116/07w-77, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das hinsichtlich der Angeklagten Julia S***** und im Einziehungserkenntnis unberührt bleibt, im Übrigen aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Z***** auf die Kassation seines Sanktionsausspruchs verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch den unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch der Angeklagten Julia S***** und ein Einziehungserkenntnis nach § 34 SMG enthält, wurde Gerhard Z***** der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG aF als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt. Mit dem angefochtenen Urteil, das auch den unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch der Angeklagten Julia S***** und ein Einziehungserkenntnis nach Paragraph 34, SMG enthält, wurde Gerhard Z***** der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG aF als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider seit zumindest März 2007 bis 9. Juli 2007 zum Inverkehrsetzen von Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG aF), nämlich ca 4.285 Gramm Cannabisharz und ca 1.000 Gramm Marihuana, beigetragen, indem er spätestens Anfang März 2007 4.000 Euro als Kaution für die Eröffnung und den Betrieb eines in der Folge von Julia S***** als Pächterin zum Zwecke des Suchtgiftverkaufs geführten Lokals zur Verfügung stellte.Danach hat er in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider seit zumindest März 2007 bis 9. Juli 2007 zum Inverkehrsetzen von Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG aF), nämlich ca 4.285 Gramm Cannabisharz und ca 1.000 Gramm Marihuana, beigetragen, indem er spätestens Anfang März 2007 4.000 Euro als Kaution für die Eröffnung und den Betrieb eines in der Folge von Julia S***** als Pächterin zum Zwecke des Suchtgiftverkaufs geführten Lokals zur Verfügung stellte.

Der Angeklagte Z***** stützt seine Nichtigkeitsbeschwerde dagegen auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10 StPO.Der Angeklagte Z***** stützt seine Nichtigkeitsbeschwerde dagegen auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5,, 9 Litera a und 10 StPO.

Zutreffend wendet die Subsumtionsrüge (Z 10) ein, dass dem Schuldspruch nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG aF hinreichend tragende Feststellungen zur subjektiven Tatseite fehlen, kann doch das Inverkehrsetzen einzelner die Grenzmenge nach § 28 Abs 6 SMG aF nicht erreichender Suchtgiftquanten bloß das Vergehen nach § 27 Abs 1 sechster Fall SMG aF begründen. Suchtgiftmengen der Einzelakte sind nur dann zu einer großen Menge zusammenzufassen, wenn der Vorsatz des Täters von vornherein die kontinuierliche Begehung und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasst (RIS-Justiz RS0112225, zuletzt 12 Os 118/07w).Zutreffend wendet die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) ein, dass dem Schuldspruch nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG aF hinreichend tragende Feststellungen zur subjektiven Tatseite fehlen, kann doch das Inverkehrsetzen einzelner die Grenzmenge nach Paragraph 28, Absatz 6, SMG aF nicht erreichender Suchtgiftquanten bloß das Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, sechster Fall SMG aF begründen. Suchtgiftmengen der Einzelakte sind nur dann zu einer großen Menge zusammenzufassen, wenn der Vorsatz des Täters von vornherein die kontinuierliche Begehung und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasst (RIS-Justiz RS0112225, zuletzt 12 Os 118/07w).

Der angefochtenen Entscheidung ist hiezu lediglich zu entnehmen, der Beschwerdeführer habe in Kenntnis und mit Billigung des Umstands, dass in diesem Lokal der Verkauf von Cannabisprodukten durch Julia S***** als wesentlicher Geschäftszweck beabsichtigt war, Harald W***** aus eigenen Mitteln bzw jenen seiner Frau 4.000 Euro als Kaution für das beabsichtigte Geschäftslokal und somit als Grundlage für die Eröffnung und den folgenden Betrieb zur Verfügung gestellt (US 6).

Weil § 28 Abs 2 vierter Fall SMG aF eine gegenüber § 27 Abs 1 sechster und siebter Fall SMG aF selbständige Qualifikation darstellt, kommt Teilrechtskraft insoweit nicht in Betracht, sodass die Sache im Umfang des zum Angeklagten Z***** ergangenen Schuldspruchs und des davon abhängigen Strafausspruchs - jedoch mit Ausnahme des Einziehungserkenntnisses nach § 34 SMG (RIS-Justiz RS0088115) - bereits bei nichtöffentlicher Beratung aufzuheben und zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen war (§ 285e StPO; RIS-Justiz RS0115884, vor allem 13 Os 131/02). Eines Eingehens auf die weiteren Argumente der Nichtigkeitsbeschwerde bedurfte es nicht. Mit seiner Berufung war der Rechtsmittelwerber auf die Kassation des Strafausspruchs zu verweisen.Weil Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG aF eine gegenüber Paragraph 27, Absatz eins, sechster und siebter Fall SMG aF selbständige Qualifikation darstellt, kommt Teilrechtskraft insoweit nicht in Betracht, sodass die Sache im Umfang des zum Angeklagten Z***** ergangenen Schuldspruchs und des davon abhängigen Strafausspruchs - jedoch mit Ausnahme des Einziehungserkenntnisses nach Paragraph 34, SMG (RIS-Justiz RS0088115) - bereits bei nichtöffentlicher Beratung aufzuheben und zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen war (Paragraph 285 e, StPO; RIS-Justiz RS0115884, vor allem 13 Os 131/02). Eines Eingehens auf die weiteren Argumente der Nichtigkeitsbeschwerde bedurfte es nicht. Mit seiner Berufung war der Rechtsmittelwerber auf die Kassation des Strafausspruchs zu verweisen.