TE OGH 2008/4/22 10Ob39/08w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schinko als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon.-Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Kinder Simon K*****, geboren am 1. Dezember 1994, Valentina K*****, geboren am 13. Dezember 1996, und Laurenz K*****, geboren am 28. August 2002, alle *****, alle in Obsorge der Mutter Dr. Karin K*****, Ärztin,, vertreten durch Dr. Ingrid Posch, Rechtsanwältin in Wels, wegen Obsorge und Besuchsrecht, infolge des außerordentlichen Revisionsrekurses und des Rekurses des Vaters Dr. Alois K*****, Facharzt für Chirurgie und Endoskopie, *****, vertreten durch Mag. Willibald Berger, Rechtsanwalt in Marchtrenk, gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 1. Februar 2008, GZ 21 R 299/07f, 300/07b-S-92, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters gegen die Punkte 1. und 2. des angefochtenen Beschlusses wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.1. Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters gegen die Punkte 1. und 2. des angefochtenen Beschlusses wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG zurückgewiesen.

2. Dem Rekurs des Vaters gegen die Verhängung einer Ordnungsstrafe (Punkt 3. des angefochtenen Beschlusses) wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit rechtskräftigem Beschluss vom 20. 10. 2004 wurde die Mutter Dr. Karin K***** mit der Obsorge für die drei Kinder allein betraut. Dem Vater kommt aufgrund einer Vereinbarung der Eltern im Zusammenhalt mit drei gerichtlichen Beschlüssen im Wesentlichen ein Wochenend- und Ferienbesuchsrecht zu.

Am 4. 7. 2005 beantragte der Vater, der Mutter die Obsorge zu entziehen und sie ihm zu übertragen (ON S-5).

Mit Beschluss vom 28. 6. 2007 (ON S-72) wies das Erstgericht den Antrag ab. An sich seien beide Elternteile für die Übernahme der Obsorge geeignet; im Hinblick auf die Wahrung der Kontinuität der Erziehungs- und Lebensverhältnisse bestehe aber kein Anlass zu einer Änderung der bestehenden Obsorgeregelung.

Mit einem weiteren Beschluss vom 17. 7. 2007 (ON S-83) regelte das Erstgericht das Besuchsrecht des Vaters in den Sommerferien in einer bestimmten Weise und wies ein Mehrbegehren des Vaters ab.

Das vom Vater angerufene Rekursgericht gab in dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 1. 2. 2008 (in Punkt 1.) dem Rekurs des Vaters gegen die Abweisung des Antrags auf Obsorgeübertragung nicht Folge und wies den Rekurs gegen die Abweisung des Besuchsrechtsmehrbegehrens zurück (Punkt 2.). Den Revisionsrekurs ließ es jeweils nicht zu. In Punkt 3. verhängte es über den Vater eine Ordnungsstrafe von 1.450 EUR.

Im Zusammenhang mit der Frage der Obsorgeübertragung auf den Vater verneinte das Rekursgericht einen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens und eine unrichtige Beweiswürdigung. Durch die Aufrechterhaltung der Obsorge der Mutter werde das Wohl der Kinder nicht gefährdet. Dem Rekurs gegen die Besuchsrechtsregelung fehle es an der Beschwer, weil die Sommerferien 2007 mittlerweile verstrichen seien. Die erneute Verhängung einer Ordnungsstrafe von 1.450 EUR sei im Hinblick auf die Äußerungen des Vaters in seinen beiden Rekursen, die die dem Gericht schuldige Achtung vermissen ließen, gerechtfertigt.

In seinem außerordentlichen Revisionsrekurs wendet sich der Vater inhaltlich nicht mehr gegen die Zurückweisung seines Rekurses gegen die Besuchsrechtsregelung für die Sommerferien 2007. In Bezug auf die Obsorgeentscheidung sieht er eine schwerwiegende Mangelhaftigkeit des Verfahrens und Aktenwidrigkeit wegen Missinterpretation der Ausführungen eines Sachverständigen.

Ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz kann im Revisionsrekurs grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden, es sei denn, eine Durchbrechung dieses Grundsatzes wäre aus Gründen des Kindeswohls erforderlich (RIS-Justiz RS0050037; Fucik/Kloiber, AußStrG § 66 Rz 3). Eine aus Gründen des Kindeswohls aufzugreifende Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz liegt hier aber nicht vor.Ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz kann im Revisionsrekurs grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden, es sei denn, eine Durchbrechung dieses Grundsatzes wäre aus Gründen des Kindeswohls erforderlich (RIS-Justiz RS0050037; Fucik/Kloiber, AußStrG Paragraph 66, Rz 3). Eine aus Gründen des Kindeswohls aufzugreifende Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz liegt hier aber nicht vor.

Tatsachenfeststellungen können im Revisionsrekurs nicht bekämpft werden. Daher kann auch die Beweiswürdigung nicht mehr gerügt werden (Fucik/Kloiber, AußStrG § 66 Rz 4). Eine Aktenwidrigkeit würde voraussetzen, dass der Widerspruch zwischen den Feststellungen und dem Akteninhalt nicht Ergebnis eines richterlichen Werturteils ist. Der Revisionsrekursgrund der Aktenwidrigkeit kann nicht als Ersatz für eine unzulässige Beweisrüge herangezogen werden (RIS-Justiz RS0117019; zum Vorwurf des unrichtigen Verständnisses von Ausführungen eines Sachverständigen zuletzt 8 Ob 19/07p).Tatsachenfeststellungen können im Revisionsrekurs nicht bekämpft werden. Daher kann auch die Beweiswürdigung nicht mehr gerügt werden (Fucik/Kloiber, AußStrG Paragraph 66, Rz 4). Eine Aktenwidrigkeit würde voraussetzen, dass der Widerspruch zwischen den Feststellungen und dem Akteninhalt nicht Ergebnis eines richterlichen Werturteils ist. Der Revisionsrekursgrund der Aktenwidrigkeit kann nicht als Ersatz für eine unzulässige Beweisrüge herangezogen werden (RIS-Justiz RS0117019; zum Vorwurf des unrichtigen Verständnisses von Ausführungen eines Sachverständigen zuletzt 8 Ob 19/07p).

Mangels einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG ist der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters gegen die Punkte 1. und 2. des Beschlusses des Rekursgerichts zurückzuweisen.Mangels einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG ist der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters gegen die Punkte 1. und 2. des Beschlusses des Rekursgerichts zurückzuweisen.

Gegen die Verhängung einer Ordnungsstrafe durch das Rekursgericht ist der Rekurs zulässig. Wenn die Ordnungsstrafe vom Rekursgericht erstmals verhängt wurde, besteht für den dagegen erhobenen Rekurs keine Anwaltspflicht (RIS-Justiz RS0121603).

In seinem Rekurs wirft der Vater den Ordnungsstrafen verhängenden Gerichten im Wesentlichen Unprofessionalität vor. Er zeigt aber nicht in sachlich nachvollziehbarer Weise eine Fehlerhaftigkeit des nun von ihm angefochtenen Beschlusses auf. Darin wird ausführlich dargelegt, warum sich das Gericht zur (erneuten) Verhängung einer Ordnungsstrafe genötigt sah. Auf die zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichts kann verwiesen werden (§ 72 Abs 3 AußStrG). Dem Rekurs des Vaters ist daher nicht Folge zu geben.In seinem Rekurs wirft der Vater den Ordnungsstrafen verhängenden Gerichten im Wesentlichen Unprofessionalität vor. Er zeigt aber nicht in sachlich nachvollziehbarer Weise eine Fehlerhaftigkeit des nun von ihm angefochtenen Beschlusses auf. Darin wird ausführlich dargelegt, warum sich das Gericht zur (erneuten) Verhängung einer Ordnungsstrafe genötigt sah. Auf die zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichts kann verwiesen werden (Paragraph 72, Absatz 3, AußStrG). Dem Rekurs des Vaters ist daher nicht Folge zu geben.