TE OGH 2008/4/23 40R76/08k

Das Landesgericht für ZRS Wien als Rekursgericht fasst durch die Richter des Landesgerichts Dr. Garai als Vorsitzenden sowie Mag. Rossmeisel und Mag. Dr. Hörmann in der außerstreitigen Rechtssache der Antragstellerin Dr. Edith W*****, ***** Wien, vertreten durch Mag. Dr. Erhard Buder, DDr. Gabriele Herberstein, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegner 1) Wolfgang G*****, ***** Wien, 2) Karin S*****, ***** Wien, 3) Ingrid S*****, ***** Wien, 4) Theresia S*****,***** Wien, 5) Ismail C*****, ***** Wien, 6) DI Edeltraud H*****, ***** Wien, 2.- bis 6.Antragsgegner vertreten durch Martin Gruber, Verein Mieter informieren Mieter, Löhrgasse 13/20, 1150 Wien,

6. Antragsgegnerin auch vertreten durch Mag. Johannes Kerschbaumer, Rechtsanwalt in Wien, 7) Bajro H*****, ***** Wien, 8) Barbara L*****, ***** Wien, 9) Miroslav L*****, ***** Wien. 10) Peter M*****, ***** Wien, 11) Mirjana P*****, *****, 12) Barbara B*****, ***** Wien, 13) Christian S*****, ***** Wien, 14) Piotr B*****, ***** Wien, 15) Waldemar K*****, ***** Wien, 16) Branco K*****, ***** Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 9 MRG iVm § 17 MRG, infolge Rekurses der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 18.12.2007, 23 Msch 15/07a-16, den6. Antragsgegnerin auch vertreten durch Mag. Johannes Kerschbaumer, Rechtsanwalt in Wien, 7) Bajro H*****, ***** Wien, 8) Barbara L*****, ***** Wien, 9) Miroslav L*****, ***** Wien. 10) Peter M*****, ***** Wien, 11) Mirjana P*****, *****, 12) Barbara B*****, ***** Wien, 13) Christian S*****, ***** Wien, 14) Piotr B*****, ***** Wien, 15) Waldemar K*****, ***** Wien, 16) Branco K*****, ***** Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 9, MRG in Verbindung mit Paragraph 17, MRG, infolge Rekurses der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 18.12.2007, 23 Msch 15/07a-16, den

S a c h b e s c h l u s s :

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt nicht EUR

10.000,--.

Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung:

Die Antragstellerin stellte am 03.10.2006 vor der Schlichtungsstelle einen Antrag auf Neuverteilung der Gesamtkosten gemäß § 17 MRG betreffend die Liegenschaft ***** Wien, *****. Trotz intensiver Bemühungen sei das aus der Nutzflächenberechnung herauszunehmende Kellermagazin top.Nr. 1-2 unvermietbar. Gegen die - antragstattgebende - Entscheidung der Gemeinde rief die Die Antragstellerin stellte am 03.10.2006 vor der Schlichtungsstelle einen Antrag auf Neuverteilung der Gesamtkosten gemäß Paragraph 17, MRG betreffend die Liegenschaft ***** Wien, *****. Trotz intensiver Bemühungen sei das aus der Nutzflächenberechnung herauszunehmende Kellermagazin top.Nr. 1-2 unvermietbar. Gegen die - antragstattgebende - Entscheidung der Gemeinde rief die

6. Antragsgegnerin das Gericht an. Der Antragstellerin wurde die Abziehung zu Gericht samt einer gerichtlichen Aufforderung an die Parteien, binnen drei Wochen ergänzende Beweisanträge zu stellen bzw. Vorbringen zu erstatten, am 7.8.2007 zugestellt. In der Folge stellte die Antragstellerin keine Anträge und erstattete auch kein Vorbringen. Das Erstgericht beraumte eine Tagsatzung für den 25.10.2007 zur Durchführung eines Lokalaugenscheins und Einvernahme von Zeugen und Parteien an.

Nachdem die Ladung der Antragstellerin aufgrund ihrer gemeldeten Ortsabwesenheit bis 31.10.2007 nicht zugestellt werden konnte, wurde die Tagsatzung vom 25.10.2007 auf den 6.12.2007 verlegt. Auch diese Ladung konnte der Antragstellerin aufgrund einer neuerlichen Ortsabwesenheit der Antragstellerin bis 30.11.2007 nicht zugestellt werden. Mit Beschluss vom 7.12.2007 wurde die Antragstellerin aufgefordert, binnen einer Woche bekanntzugeben, ob das Verfahren fortgeführt wird. Dieser Beschluss konnte der Antragstellerin aufgrund einer neuerlichen Ortsabwesenheit - gemeldet bis 7.1.2008 - ebenfalls nicht zugestellt werden.

Mit dem angefochtenen Sachbeschluss wies das Erstgericht den Antrag auf "Abänderung der Nutzfläche und des Betriebskostenschlüssels gemäß § 17 MRG der Liegenschaft ***** Wien, *****" ab, behielt sich die Kostenentscheidung vor und führte rechtlich aus, dass zur Klärung des Sachverhalts wiederholt ein Verhandlungstermin angesetzt werden habe müssen, der aufgrund der Ortsabwesenheiten der Antragstellerin wieder abgesetzt habe werden müssen. Im außerstreitigen Verfahren habe das Gericht von Amts wegen alle notwendigen Erhebungen zu tätigen, dabei sei jedoch eine Mitwirkungspflicht der Parteien anzunehmen. Im vorliegenden Verfahren sei die Vornahme eines Ortsaugenscheines jedenfalls aufgrund der Parteienvorbringen zwingend notwendig gewesen, wobei die Antragstellerin für die Öffnung des Kellerlokales zuständig gewesen wäre. Da diese jedoch durch lang andauernde Ortsabwesenheit (trotz Kenntnis des Verfahrens) das weitere Beweisverfahren verhindert habe, sei aufgrund der Aktenlage zu entscheiden gewesen. Aus dieser ergebe sich jedoch nicht ohne weiteres der Anspruch der Antragstellerin, sodass aufgrund der fehlenden Mitwirkung und den sich daraus ergebenden Verfahrensergebnissen der Antrag abzuweisen gewesen sei. Gegen diesen Sachbeschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin aus den Rekursgründen der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem Aufhebungsantrag.Mit dem angefochtenen Sachbeschluss wies das Erstgericht den Antrag auf "Abänderung der Nutzfläche und des Betriebskostenschlüssels gemäß Paragraph 17, MRG der Liegenschaft ***** Wien, *****" ab, behielt sich die Kostenentscheidung vor und führte rechtlich aus, dass zur Klärung des Sachverhalts wiederholt ein Verhandlungstermin angesetzt werden habe müssen, der aufgrund der Ortsabwesenheiten der Antragstellerin wieder abgesetzt habe werden müssen. Im außerstreitigen Verfahren habe das Gericht von Amts wegen alle notwendigen Erhebungen zu tätigen, dabei sei jedoch eine Mitwirkungspflicht der Parteien anzunehmen. Im vorliegenden Verfahren sei die Vornahme eines Ortsaugenscheines jedenfalls aufgrund der Parteienvorbringen zwingend notwendig gewesen, wobei die Antragstellerin für die Öffnung des Kellerlokales zuständig gewesen wäre. Da diese jedoch durch lang andauernde Ortsabwesenheit (trotz Kenntnis des Verfahrens) das weitere Beweisverfahren verhindert habe, sei aufgrund der Aktenlage zu entscheiden gewesen. Aus dieser ergebe sich jedoch nicht ohne weiteres der Anspruch der Antragstellerin, sodass aufgrund der fehlenden Mitwirkung und den sich daraus ergebenden Verfahrensergebnissen der Antrag abzuweisen gewesen sei. Gegen diesen Sachbeschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin aus den Rekursgründen der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem Aufhebungsantrag.

Die Antragsgegner beantragen, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Der Rekurs macht Nichtigkeit wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Aus dem Beschluss gehe lediglich hervor, dass seitens des Gerichtes zumindest einmal ein Verhandlungstermin angesetzt worden sei. Die Verständigung habe jedoch aufgrund der Ortsabwesenheit der Antragstellerin nicht zugestellt werden können. Eine wirksame Zustellung sei nicht erfolgt. Auch ein Schreiben vom 7.12.2007 sei wegen Ortsabwesenheit der Antragstellerin nicht zugestellt worden. Durch die vorgenommenen Zustellversuche sei dem Gericht jedoch bekannt gewesen, dass die Antragstellerin über einige Wochen hinweg ortsabwesend gewesen sei. Das Erstgericht wäre verhalten gewesen, eine neuerliche Zustellung nach dem 7.1.2008 durchzuführen. Es sei der Antragstellerin als Partei die Möglichkeit genommen worden, vor Gericht zu verhandeln.

Diese Argumentation kann nicht geteilt werden. Zum einen war die Antragstellerin entgegen ihren Behauptungen im Rekurs sehr wohl in Kenntnis der Anrufung des Gerichtes. Zum anderen beteiligte sie sich in weiterer Folge nicht am Verfahren, obwohl ihr aufgrund der Aufforderung, Vorbringen zu erstatten und Beweisanträge zu stellen, dazu die Möglichkeit gegeben wurde.

Die Antragstellerin wurde auch von keinen Handlungen ausgeschlossen, weil keine Tagsatzungen durchgeführt wurden. Daher ist die Frage der Wirksamkeit der Zustellungen der Ladungen hier ohne Belang. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit nicht vor. Zu einer allfälligen Mangelhaftigkeit des Verfahrens macht die Antragstellerin keine Ausführungen.

Die Antragstellerin moniert in der Rechtsrüge, dass das Erstgericht bereits anhand der Aktenlage eine Entscheidung entsprechend der Schlichtungsstellenentscheidung treffen hätte können.

§ 17 Abs 1 MRG regelt die Verteilung der Gesamtkosten des Hauses, wobei an der Verteilung der Betriebskosten und öffentlichen Abgaben grundsätzlich alle vermietbaren Objekte teilnehmen, gleichgültig, ob sie vermietet sind, auf andere Weise benützt werden oder leer stehen (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und WohnR²1 § 17 MRG Rz 3). Die Beweislast für Tatsachen, die rechtlich die Unvermietbarkeit ergeben, trifft den Vermieter. Das Unvermögen, einen Mieter zu finden, begründet ebenso keine Unvermietbarkeit, wie vorübergehende Schwierigkeiten, einen Mieter zu finden. Es kommt vielmehr auf die objektive Unvermietbarkeit an, die dann gegeben ist, wenn der Mietgegenstand auf Grund seiner Ausstattung weder für den bislang bedungenen Zweck noch in anderer Weise am Markt vermietet werden könnte. Und zwar unabhängig davon, ob sich tatsächlich ein Mieter fand. Da das MRG im Gegensatz zum MG keinen gesetzlichen Hauptmietzins mehr kennt und es dem Vermieter freisteht, die gesetzlichen Obergrenzen zu unterschreiten (Würth in Rummel II3 Rz 4 zu § 17 MRG), kann die Rechtsprechung, die ein Mietobjekt dann als unvermietbar ansieht, wenn es objektiv nicht einmal mehr zum gesetzlichen Mietzins vermietet werden kann, nicht mehr unmittelbar herangezogen werden. Als neue Grenze der Unvermietbarkeit muss daher ein Hauptmietzins angenommen werden, der gerade noch als Entgelt anzusehen ist (Abgrenzung zur Leihe) zuzüglich des vollen Anteils an Betriebskosten, öffentlichen Abgaben und Kosten des Betriebs von Gemeinschaftsanlagen (Würth, aaO; LGZ Wien MietSlg 40.371). Die in Richtung Unvermietbarkeit gemäßigtere Ansicht, eine Räumlichkeit dann als unvermietbar anzusehen, wenn nicht einmal ein der Kategorie "D unbrauchbar" entsprechender Mietzins zu erzielen ist, da das Gesetz hier einerseits ein selbst für einen unbrauchbaren Mietgegenstand als angemessen anzusehendes Entgelt festsetzt und andererseits auch dem Vermieter für die Selbstbenützung eines Mietgegenstandes der Ausstattungskategorie D die Einbringung des entsprechenden Kategoriebetrages in die Hauptmietzinsreserve auferlegt ist (E.M. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Rz 17 zu § 17 MRG) übersieht, dass dies für Geschäftsräumlichkeiten - wie hier - nicht gelten kann und es sich bei jenem Kategoriemietzins um einen durchaus unterschreitbaren Höchstzins handelt.Paragraph 17, Absatz eins, MRG regelt die Verteilung der Gesamtkosten des Hauses, wobei an der Verteilung der Betriebskosten und öffentlichen Abgaben grundsätzlich alle vermietbaren Objekte teilnehmen, gleichgültig, ob sie vermietet sind, auf andere Weise benützt werden oder leer stehen (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und WohnR²1 Paragraph 17, MRG Rz 3). Die Beweislast für Tatsachen, die rechtlich die Unvermietbarkeit ergeben, trifft den Vermieter. Das Unvermögen, einen Mieter zu finden, begründet ebenso keine Unvermietbarkeit, wie vorübergehende Schwierigkeiten, einen Mieter zu finden. Es kommt vielmehr auf die objektive Unvermietbarkeit an, die dann gegeben ist, wenn der Mietgegenstand auf Grund seiner Ausstattung weder für den bislang bedungenen Zweck noch in anderer Weise am Markt vermietet werden könnte. Und zwar unabhängig davon, ob sich tatsächlich ein Mieter fand. Da das MRG im Gegensatz zum MG keinen gesetzlichen Hauptmietzins mehr kennt und es dem Vermieter freisteht, die gesetzlichen Obergrenzen zu unterschreiten (Würth in Rummel II3 Rz 4 zu Paragraph 17, MRG), kann die Rechtsprechung, die ein Mietobjekt dann als unvermietbar ansieht, wenn es objektiv nicht einmal mehr zum gesetzlichen Mietzins vermietet werden kann, nicht mehr unmittelbar herangezogen werden. Als neue Grenze der Unvermietbarkeit muss daher ein Hauptmietzins angenommen werden, der gerade noch als Entgelt anzusehen ist (Abgrenzung zur Leihe) zuzüglich des vollen Anteils an Betriebskosten, öffentlichen Abgaben und Kosten des Betriebs von Gemeinschaftsanlagen (Würth, aaO; LGZ Wien MietSlg 40.371). Die in Richtung Unvermietbarkeit gemäßigtere Ansicht, eine Räumlichkeit dann als unvermietbar anzusehen, wenn nicht einmal ein der Kategorie "D unbrauchbar" entsprechender Mietzins zu erzielen ist, da das Gesetz hier einerseits ein selbst für einen unbrauchbaren Mietgegenstand als angemessen anzusehendes Entgelt festsetzt und andererseits auch dem Vermieter für die Selbstbenützung eines Mietgegenstandes der Ausstattungskategorie D die Einbringung des entsprechenden Kategoriebetrages in die Hauptmietzinsreserve auferlegt ist (E.M. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Rz 17 zu Paragraph 17, MRG) übersieht, dass dies für Geschäftsräumlichkeiten - wie hier - nicht gelten kann und es sich bei jenem Kategoriemietzins um einen durchaus unterschreitbaren Höchstzins handelt.

Die Antragstellerin hat trotz Aufforderung ein Vorbringen im Gerichtsverfahren nicht erstattet. Ihre weitere Beteiligung am Verfahren war nicht zu erzielen. Im an die Schlichtungsstelle gerichteten Sachantrag hat sie nur ihre Rechtsmeinung niedergelegt. Tatsachen über die Ausstattung des Objektes und darüber, dass es objektiv nicht einmal zu einem an den oben genannten Grundsätzen orientierten Minimalzins vermietbar wäre, hat sie nicht vorgebracht. Die im Schlichtungsstellenverfahren von der MA 25 eingeholte Stellungnahme kam zu dem Schluss, dass unter Berücksichtigung des Bauzustandes, der Souterrainlage und der Situation auf dem Mietenmarkt kein namhafter Mietzins erzielbar sei, aber eine objektive Untervermietbarkeit nicht festgestellt werden konnte. Die Antragstellerin hat im Schlichtungsstellenverfahren lediglich Bestätigungen von Immobilienmaklern vorgelegt, aus denen sich ergeben hat, dass den Maklern es nicht möglich sei, das Objekt zu vermieten. Selbst wenn man lediglich die Ergebnisse des Schlichtungsstellenverfahrens heranzieht - wie der Rekurs wünscht -, wäre für die Antragstellerin daher nichts gewonnen. Aufgrund der Aktenlage unter Berücksichtigung des bisherigen Vorbringens ergäbe sich kein Anhaltspunkt für ihren Standpunkt, wie auch das Erstgericht zutreffend erkannt hat.

Dem Rekurs war daher nicht Folge zu geben.

Eine Kostenentscheidung im Rekursverfahren hatte im Hinblick auf den vom Erstgericht getroffenen Kostenvorbehalt gemäß § 78 AußStrG zu entfallen.Eine Kostenentscheidung im Rekursverfahren hatte im Hinblick auf den vom Erstgericht getroffenen Kostenvorbehalt gemäß Paragraph 78, AußStrG zu entfallen.

Der Revisionsrekurs war gemäß § 62 Abs 3 AußStrG iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG nicht zuzulassen, wenn eine Rechtsfrage von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung nicht zu lösen war.Der Revisionsrekurs war gemäß Paragraph 62, Absatz 3, AußStrG in Verbindung mit Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16, MRG nicht zuzulassen, wenn eine Rechtsfrage von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung nicht zu lösen war.