TE OGH 2008/4/29 11Os39/08g

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. April 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp, Dr. Danek, Dr. Schwab und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer, in der Strafsache gegen Attila K***** und eine andere Angeklagte wegen des Verbrechens des grenzüberschreitenden Prostitutionshandels nach § 217 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten K***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 4. Dezember 2007, GZ 22 Hv 143/07g-91, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Eisenmenger, des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Salburg zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Dem Angeklagten K***** fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch unbekämpfte Teilfreisprüche beider Angeklagter enthaltenden Urteil wurden Attila K***** und Monika P***** der Verbrechen des grenzüberschreitenden Prostitutionshandels nach § 217 Abs 1 erster Fall StGB (1.) und der schweren Nötigung nach §§ 105, 106 Abs 1 Z 3 erster Fall (gemeint [US 9 erster Absatz]: zweiter Fall) StGB (2.), des Vergehens der Zuhälterei nach § 216 Abs 4 StGB (3.) und der Vergehen der Zuhälterei nach § 216 Abs 2 erster und zweiter Fall StGB (4.) schuldig erkannt.

Danach haben sie im bewussten und gewollten Zusammenwirken in Graz und anderen Orten die ungarische Staatsangehörige Eva Ki*****

1. am 17. Dezember 2006 der Prostitution in einem anderen Staat als in dem, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt und in dem sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, zugeführt, indem Attila K***** auf sie einwirkte, im Ausland zu arbeiten, sie mit seinem Pkw zwecks Ausübung der Prostitution nach Österreich sowie hier zu verschiedenen Bordellen chauffierte und indem Monika P***** schließlich das Bordell „C*****" auskundschaftete, sie dorthin brachten, den Ablauf der Prostitutionstätigkeit, insbesondere die Bezahlung, mit der Bordellbetreiberin vereinbarte und auch eine Unterkunft organisierte,

2. im Zeitraum 17. Dezember 2006 bis Februar 2007 durch gefährliche Drohung mit zumindest einer Verletzung am Körper, nämlich durch die wiederholte Ankündigung, dass sie dasselbe Schicksal erleiden würde wie jenes einer weiblichen Person namens „Lisa", welche seit einem angeblichen Übergriff durch Attila K***** schwere körperliche Beeinträchtigung aufweist, zu einer Unterlassung und einer Handlung, nämlich zur Abstandnahme von der Anzeigenerstattung und Ausübung bzw Fortsetzung der Prostitution genötigt,

3. durch die zu Punkt 2. angeführten Tathandlungen, mithin durch Einschüchterung, davon abgehalten, die Prostitution aufzugeben, und

4. im Zeitraum 17. Dezember 2006 bis Februar 2007 mit dem Vorsatz, sich aus der Prostitution der Eva Ki***** eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, durch Abnahme des gesamten Verdienstes ausgebeutet sowie in der zu Punkt 2. ersichtlichen Weise und durch permanente Überwachung eingeschüchtert.

Gegen die zu 1., 2. und 4. ergangenen Schuldsprüche richtet sich die auf die Gründe der Z 9 [lit] a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte „Berufung wegen Nichtigkeit" (gemeint: Nichtigkeitsbeschwerde) des Angeklagten K*****. Monika P***** hat kein Rechtsmittel erhoben.

Zum Schuldspruch 1.:

Der Einwand der Rechtsrüge fehlender Feststellungen zum Ausnützen eines Irrtums des Tatopfers über die Art seiner Beschäftigung in Österreich (Z 9 lit a; Nichtigkeitsbeschwerde Punkt 1.) übersieht, dass das Ausnützen eines derartigen Irrtums eine Tatbildvariante des § 217 Abs 2 letzter Fall StGB darstellt, vorliegend jedoch der Schuldspruch nach dem Tatbestand des § 217 Abs 1 erster Fall StGB erfolgte, der eine solche Voraussetzung nicht enthält.

Das weitere Vorbringen der Rechtsrüge, das Anwerben von Prostituierten aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union sei aufgrund der in dieser garantierten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nicht tatbildlich iSd § 217 Abs 1 StGB, sondern wäre nach dem Tatbestand des § 215 StGB zu beurteilen, der im gegebenen Fall jedoch nicht erfüllt sei, ist nicht berechtigt.

Durch die Verbringung einer geschützten Person in ein für sie fremdes Land, auch wenn sie von einem EU-Mitgliedstaat in einen anderen erfolgt, ist generell die Gefahr für diese verbunden, in finanzielle Abhängigkeit von anderen zu geraten und ihre sexuelle Dispositionsfähigkeit zu verlieren (vgl Philipp in WK² § 217 [2006] Rz 2). Der Beschwerde zuwider enthält § 217 StGB keine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, ist diese Strafnorm doch vielmehr als Schutzbestimmung zu Gunsten von Personen zu verstehen, die zum tatbestandsspezifischen Zweck in ein Land verbracht werden, das für sie weder Heimatland noch gewöhnliches Aufenthaltsland ist (vgl Philipp in WK² § 217 Rz 12 f). Die Niederlassungsfreiheit (Art 43 EGV) und die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs (Art 49 EGV) von Staatsangehörigen eines EU-Mitgliedstaates, die in einem anderen Mitgliedstaat der Prostitution nachgehen wollen, wird dadurch in keiner Weise eingeschränkt (so bereits 15 Os 32/07f, RZ 2007, 279 EÜ 432). Mangels Notwendigkeit der Auslegung von Gemeinschaftsrecht scheidet ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH von vornherein aus.Durch die Verbringung einer geschützten Person in ein für sie fremdes Land, auch wenn sie von einem EU-Mitgliedstaat in einen anderen erfolgt, ist generell die Gefahr für diese verbunden, in finanzielle Abhängigkeit von anderen zu geraten und ihre sexuelle Dispositionsfähigkeit zu verlieren vergleiche Philippin WK² § 217 [2006] Rz 2). Der Beschwerde zuwider enthält § 217 StGB keine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, ist diese Strafnorm doch vielmehr als Schutzbestimmung zu Gunsten von Personen zu verstehen, die zum tatbestandsspezifischen Zweck in ein Land verbracht werden, das für sie weder Heimatland noch gewöhnliches Aufenthaltsland ist vergleiche Philippin WK² § 217 Rz 12 f). Die Niederlassungsfreiheit (Art 43 EGV) und die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs (Art 49 EGV) von Staatsangehörigen eines EU-Mitgliedstaates, die in einem anderen Mitgliedstaat der Prostitution nachgehen wollen, wird dadurch in keiner Weise eingeschränkt (so bereits 15 Os 32/07f, RZ 2007, 279 EÜ 432). Mangels Notwendigkeit der Auslegung von Gemeinschaftsrecht scheidet ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH von vornherein aus.

Das im Rahmen der Subsumtionsrüge (Z 10; Nichtigkeitsbeschwerde Punkt 3. und 4.) erstattete Vorbringen, der zu Punkt 1. des Urteils festgestellte Sachverhalt sei vom Schuldspruch wegen des Verbrechens der schweren Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 3 StGB (Punkt 2. des Urteils) als „spezieller Norm" umfasst und dürfe daher nicht (auch) der verdrängten Strafnorm des § 217 Abs 1 StGB unterstellt werden, geht fehl. Vielmehr schließt eine Bestrafung wegen des erwähnten qualifizierten Nötigungsdelikts lediglich eine zusätzliche Bestrafung nach § 215 StGB, aber nicht auch nach § 217 Abs 1 StGB aus (vgl Schwaighofer in WK² § 106 Rz 31 und 33), weil das Zuführen zur Prostitution in einem fremden Staat von dem im zweiten Fall des § 106 Abs 1 Z 3 StGB typisierten Unrecht nicht umfasst wird.Das im Rahmen der Subsumtionsrüge (Z 10; Nichtigkeitsbeschwerde Punkt 3. und 4.) erstattete Vorbringen, der zu Punkt 1. des Urteils festgestellte Sachverhalt sei vom Schuldspruch wegen des Verbrechens der schweren Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 3 StGB (Punkt 2. des Urteils) als „spezieller Norm" umfasst und dürfe daher nicht (auch) der verdrängten Strafnorm des § 217 Abs 1 StGB unterstellt werden, geht fehl. Vielmehr schließt eine Bestrafung wegen des erwähnten qualifizierten Nötigungsdelikts lediglich eine zusätzliche Bestrafung nach § 215 StGB, aber nicht auch nach § 217 Abs 1 StGB aus vergleiche Schwaighofer in WK² § 106 Rz 31 und 33), weil das Zuführen zur Prostitution in einem fremden Staat von dem im zweiten Fall des § 106 Abs 1 Z 3 StGB typisierten Unrecht nicht umfasst wird.

Soweit die Beschwerde andeutet, das Nötigungsdelikt könnte vom Verbrechen nach § 217 Abs 1 StGB verdrängt worden sein, ist sie ebenfalls nicht im Recht, weil Gewalt oder gefährliche Drohung nicht zu den Begehungsvarianten des § 217 Abs 1 StGB zählen und demnach der Handlungsunwert des einen Verbrechens vom Tatbild des anderen keineswegs abgedeckt wird (Konsumtion der Nötigung nur bei Verurteilung nach § 217 Abs 2 StGB: Philipp in WK² § 217 [2006] Rz 34 letzter Satz).

Zum Schuldspruch 2.:

Die Subsumtionsrüge (Z 10; Nichtigkeitsbeschwerde Punkt 3.) weist an sich zutreffend auf einen Zitierfehler des Erstgerichts im Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 2 StPO hin, ist doch die in den Gründen beschriebene Tat (US 8 f) der Qualifikation nach dem zweiten und nicht nach dem ersten Fall des § 106 Abs 1 Z 3 StGB zu unterstellen. Die bloß verwechselte Bezeichnung ist nachvollziehbar damit zu erklären, dass die Nötigung zur Prostitution in § 106 Abs 1 Z 3 StGB bis zum Inkrafttreten des Strafrechtsänderungsgesetzes 2006, BGB l I 2006/56, als erster Fall aufgelistet war.

Da jedoch - was auch der Beschwerdeführer einräumt - trotz irriger Qualifikationsbezeichnung eindeutig erkennbar ist, welche strafbare Handlung durch die als erwiesen angenommenen Tatsachen begründet werden sollte, liegt kein Subsumtionsirrtum in der Bedeutung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes, sondern bloß ein Anlass zur - oben erfolgten - Klarstellung vor (vgl Lendl, WK-StPO § 260 Rz 32 mwN).Da jedoch - was auch der Beschwerdeführer einräumt - trotz irriger Qualifikationsbezeichnung eindeutig erkennbar ist, welche strafbare Handlung durch die als erwiesen angenommenen Tatsachen begründet werden sollte, liegt kein Subsumtionsirrtum in der Bedeutung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes, sondern bloß ein Anlass zur - oben erfolgten - Klarstellung vor vergleiche Lendl, WK-StPO § 260 Rz 32 mwN).

Zum Schuldspruch 4.:

Der Subsumtionsrüge (Z 10; Nichtigkeitsbeschwerde Punkt 2.), in Anbetracht von Zuwendungen in der Höhe von ca 1.200 Euro an die Prostituierte (für Unterkunft, Lebensmittel und Benzin) könne bei einem im gleichen Zeitraum abgelieferten Lohn in der Höhe von ca 2.000 Euro (US 8 zweiter Absatz) nicht von Ausbeuten im Sinne des ersten Falls des § 216 Abs 2 StGB gesprochen werden, kommt gleichfalls keine Berechtigung zu.

Unter Ausbeutung ist die rücksichtslose Ausnützung der Prostituierten unter Hintanstellung deren eigenen vitalen Interessen durch Ab- oder Übernahme des zumindest überwiegenden Entgelts für deren Leistungen zu verstehen, wobei es nicht zu wirtschaftlicher Bedrängnis des Tatopfers kommen muss (Philipp in WK² § 216 [2006] Rz 9; Fabrizy, StGB9 § 216 Rz 2, jüngst 12 Os 24/07g).

Fallbezogen (vgl Philipp in WK² § 216 [2006] Rz 11) handelt es sich nach den erwähnten erstrichterlichen Annahmen um eine durch fühlbar eingeschränkte Lebensführung des Opfers finanzierte krasse Schmarotzerei: Die Tatrichter gingen nämlich davon aus (US 11), dass die für Unterkunft, Lebensmittel und Benzin auflaufenden, ausschließlich aus den Einnahmen der Eva Ki***** bestrittenen Kosten nicht allein der Genannten, sondern auch beiden Angeklagten zu Gute kamen. Da dem Opfer sämtliche Prostitutionserlöse abgenommen und daraus nur die für die Aufrechterhaltung der Arbeitskraft der Genannten - der durch Überwachung und Einschüchterung andere Verwendung ihres Arbeitslohnes unmöglich war (US 9) - erforderlichen Ausgaben bestritten wurden, der überwiegende Teil jedoch wirtschaftlich den Zuhältern nützte, ist dem Beschwerdestandpunkt zuwider der Tatbestand des § 216 Abs 2 erster Fall StGB erfüllt.Fallbezogen vergleiche Philippin WK² § 216 [2006] Rz 11) handelt es sich nach den erwähnten erstrichterlichen Annahmen um eine durch fühlbar eingeschränkte Lebensführung des Opfers finanzierte krasse Schmarotzerei: Die Tatrichter gingen nämlich davon aus (US 11), dass die für Unterkunft, Lebensmittel und Benzin auflaufenden, ausschließlich aus den Einnahmen der Eva Ki***** bestrittenen Kosten nicht allein der Genannten, sondern auch beiden Angeklagten zu Gute kamen. Da dem Opfer sämtliche Prostitutionserlöse abgenommen und daraus nur die für die Aufrechterhaltung der Arbeitskraft der Genannten - der durch Überwachung und Einschüchterung andere Verwendung ihres Arbeitslohnes unmöglich war (US 9) - erforderlichen Ausgaben bestritten wurden, der überwiegende Teil jedoch wirtschaftlich den Zuhältern nützte, ist dem Beschwerdestandpunkt zuwider der Tatbestand des § 216 Abs 2 erster Fall StGB erfüllt.

Nicht im Recht ist die Nichtigkeitsbeschwerde (Punkt 5.) schließlich mit ihrer Überlegung, die Tatbildvariante des zweiten Falls des § 216 Abs 2 StGB, also das Einschüchtern des Tatopfers, werde vom Verbrechen der schweren Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 3 zweiter Fall StGB verdrängt, weil das Einschüchtern durch permanente Überwachung (US 9 zweiter, dritter Absatz) und das Streben des Angeklagten nach fortlaufender Einnahme aus der Prostitution (US 8 vorletzter Absatz) vom Verbrechen der schweren Nötigung nicht abgegolten werden (vgl Philipp in WK² § 216 [2006] Rz 29 dritter Absatz mwN; 11 Os 32/06z).

Es war daher - in teilweiser Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - die Nichtigkeitsbeschwerde (die im Übrigen trotz Antrags auf Totalkassation keinerlei Vorbringen zum Schuldspruch 3. erstattete - § 285 Abs 1 StPO) zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über Attila K***** unter Bedachtnahme auf § 28 StGB nach dem ersten Strafsatz des § 217 Abs 1 StGB eine Freiheitsstrafe von dreißig Monaten und wertete dabei als mildernd keinen Umstand, als erschwerend eine einschlägige Vorstrafe in Ungarn, das Zusammentreffen mehrerer realkonkurrierender und idealkonkurrierender strafbarer Handlungen und die Ausnützung der finanziellen Notlage des Opfers.Das Schöffengericht verhängte über Attila K***** unter Bedachtnahme auf Paragraph 28 &, #, 160 ;, S, t, G, B, nach dem ersten Strafsatz des § 217 Abs 1 StGB eine Freiheitsstrafe von dreißig Monaten und wertete dabei als mildernd keinen Umstand, als erschwerend eine einschlägige Vorstrafe in Ungarn, das Zusammentreffen mehrerer realkonkurrierender und idealkonkurrierender strafbarer Handlungen und die Ausnützung der finanziellen Notlage des Opfers.

In seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Sanktion und deren teilweise bedingte Nachsicht an.

Dem Berufungsvorbringen entgegen vermag das bloße Einräumen, die Prostituierte Ki***** nach Österreich mitgenommen zu haben (S 431/II), die Voraussetzungen nach § 34 Abs 1 Z 17 StGB nicht herzustellen. Hält man sich noch den raschen Rückfall nach Verurteilung zu fünf Jahren und vier Monaten „Zuchthaus" wegen Zuhälterei und Menschenhandels 2006 in Ungarn vor Augen, ist die erstgerichtliche Sanktion für die festgestellte Kriminalität keineswegs überhöht.

Von einer qualifiziert günstigen spezialpräventiven Prognose iSv § 43a Abs 4 StGB kann nach Lage des Falles - der Meinung des Angeklagten entgegen - keine Rede sein, ließ sich dieser doch nicht einmal durch die konkrete Aussicht auf den aktuellen Vollzug einer mehrjährigen Freiheitsstrafe von alsbald folgender, einschlägiger Delinquenz abhalten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.