TE OGH 2008/4/30 28R3/08d

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Rechberger als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichtes Dr. Tarmann-Prentner und Dr. Fabian in der Firmenbuchsache der I***** EWIV mit dem Sitz in Wien, *****, über den Rekurs ihrer Mitglieder

1. M***** GmbH, *****, 2.) O***** Kft, *****, 3.) P***** GmbH, *****, 4.) T*****, 5.) V***** GmbH, *****, 6.) C***** GmbH, *****, alle vertreten durch Mag. Markus Stender, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 11.12.2007, 72 Fr 5206/07v-8, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

In dem beim Handelsgericht Wien geführten Firmenbuch ist seit 25.1.2007 zu ***** die I***** EWIV (in der Folge: EWIV) mit den im Spruch genannten Erst- bis Fünftrekurswerbern als Mitgliedern und dem Geschäftsführer DI Dr. Harald H*****, eingetragen.

In einem am 16.5.2007 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz gaben sämtliche Rekurswerber dem Erstgericht bekannt, dass mit Gesellschafterbeschluss vom 17.4.2007 die C***** GmbH, *****, als weiteres Mitglied der EWIV aufgenommen wurde, und stellten den Antrag, sie im Firmenbuch einzutragen.

Das Erstgericht forderte die EWIV mit Beschlüssen vom 25.7.2007 und 13.9.2007 auf, binnen sechs Wochen den Gesellschafterbeschluss vom 17.4.2007 über die Aufnahme des neuen Mitglieds, weiters einen einstimmigen Gesellschafterbeschluss über die durch die Neuaufnahme bedingte Satzungsänderung sowie eine aktuelle Fassung der Satzung vorzulegen. Eine allfällige Haftungsbeschränkung gemäß § 26 EWIV-VO wäre ebenfalls anzumelden.Das Erstgericht forderte die EWIV mit Beschlüssen vom 25.7.2007 und 13.9.2007 auf, binnen sechs Wochen den Gesellschafterbeschluss vom 17.4.2007 über die Aufnahme des neuen Mitglieds, weiters einen einstimmigen Gesellschafterbeschluss über die durch die Neuaufnahme bedingte Satzungsänderung sowie eine aktuelle Fassung der Satzung vorzulegen. Eine allfällige Haftungsbeschränkung gemäß Paragraph 26, EWIV-VO wäre ebenfalls anzumelden.

In ihrer Stellungnahme vom 13.9.2007 stellte sich die EWIV auf den Standpunkt, dass sie den Gesellschafterbeschluss vom 17.4.2007 bereits im Original mit dem Antrag vorgelegt habe, eine Satzungsänderung sei hingegen ebensowenig vereinbart worden wie eine Haftungsbeschränkung, weshalb die weiteren Punkte des Verbesserungsauftrags nicht befolgt werden könnten und um antragsgemäße Eintragung ersucht werde.

Mit Beschluss vom 21.9.2007 urgierte das Erstgericht unter Hinweis auf Artikel 5 lit d und 7 lit a EWIVG (gemeint offenbar: VO (EWG) Nr. 2137/85, kurz EWIV-VO) die Erfüllung des Verbesserungsauftrags in „Punkt 1. und 2."; der Beitritt eines neuen Mitglieds bedürfe einer Änderung des Gründungsvertrages. Im Falle der Nichtäußerung werde der Antrag abgewiesen.Mit Beschluss vom 21.9.2007 urgierte das Erstgericht unter Hinweis auf Artikel 5 Litera d und 7 Litera a, EWIVG (gemeint offenbar: VO (EWG) Nr. 2137/85, kurz EWIV-VO) die Erfüllung des Verbesserungsauftrags in „Punkt 1. und 2."; der Beitritt eines neuen Mitglieds bedürfe einer Änderung des Gründungsvertrages. Im Falle der Nichtäußerung werde der Antrag abgewiesen.

Die EWIV beharrte in ihrer Stellungnahme vom 23.10.2007 darauf, sie habe den zu Punkt 1. des Verbesserungsauftrags angeforderten Beschluss der Mitglieder über die Neuaufnahme der Sechstrekurswerberin ohnehin bereits vorgelegt; zum Thema der Satzungsänderung nahm sie nicht mehr Stellung.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 11.12.2007 wies das Erstgericht den Antrag auf Eintragung von Veränderungen im Stand der Mitglieder der EWIV ab.

Der Hinzutritt eines neuen Mitglieds der Vereinigung erfordere zwingend eine Änderung der Satzung; das Verbesserungsverfahren sei erfolglos geblieben.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der fristgerechte Rekurs mit dem Antrag, in Abänderung der angefochtenen Entscheidung die begehrte Eintragung zu bewilligen, in eventu wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Mitgliederbeschluss vom 17.4.2007 liege dem Erstgericht bereits vor.

Zwar stelle die Veränderung im Mitgliederbestand der EWIV nach herrschender Ansicht gleichzeitig eine Vertragsänderung iSd Art 7 lit a EWIV-VO dar, diese Änderung werde aber ohnehin durch den Mitgliederbeschluss als Urkunde im Sinne des § 2 Abs 2 Z 1 lit b EWIVG bzw des Art 7 EWIV-VO dokumentiert. Für das Verlangen nach Vorlage eines Gesellschafterbeschlusses über die Satzungsänderung oder einer aktuellen Fassung des Gründungsvertrages bestehe keine Rechtsgrundlage.Zwar stelle die Veränderung im Mitgliederbestand der EWIV nach herrschender Ansicht gleichzeitig eine Vertragsänderung iSd Artikel 7, Litera a, EWIV-VO dar, diese Änderung werde aber ohnehin durch den Mitgliederbeschluss als Urkunde im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins, Litera b, EWIVG bzw des Artikel 7, EWIV-VO dokumentiert. Für das Verlangen nach Vorlage eines Gesellschafterbeschlusses über die Satzungsänderung oder einer aktuellen Fassung des Gründungsvertrages bestehe keine Rechtsgrundlage.

Die Rekurslegitimation der Mitglieder der EWIV ergibt sich aus ihrer persönlichen Anmeldeverpflichtung gemäß § 2 Abs 2 Z 1 b EWIVG (vgl: 6 Ob 330/98t; SZ 52/41, auch Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer FBG § 15 Rz 176 S 253 unten [Beispiele zur GmbH]).Die Rekurslegitimation der Mitglieder der EWIV ergibt sich aus ihrer persönlichen Anmeldeverpflichtung gemäß Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins, b EWIVG vergleiche, 6 Ob 330/98t; SZ 52/41, auch Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer FBG Paragraph 15, Rz 176 S 253 unten [Beispiele zur GmbH]).

Der Rekurs ist im Sinne seines Eventualantrags auch berechtigt. Gemäß § 3 Abs 1 Z 1 EWIVG sind bei einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung - zusätzlich zu den in anderen Gesetzen vorgesehenen Eingaben - im Firmenbuch der Name, die Rechtsform, der Wohnsitz oder Sitz sowie gegebenenfalls die Nummer und der Ort der Registereintragung eines jeden Mitglieds der Vereinigung einzutragen.Der Rekurs ist im Sinne seines Eventualantrags auch berechtigt. Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, EWIVG sind bei einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung - zusätzlich zu den in anderen Gesetzen vorgesehenen Eingaben - im Firmenbuch der Name, die Rechtsform, der Wohnsitz oder Sitz sowie gegebenenfalls die Nummer und der Ort der Registereintragung eines jeden Mitglieds der Vereinigung einzutragen.

Jeder Anmeldung zum Firmenbuch, darunter insbesondere auch der Anmeldung einer Änderung der Zusammensetzung der Vereinigung nach § 2 Abs 2 lit b EWIVG, ist nach Abs 5 leg cit die Urkunde über den den Eintragungstatbestand bildenden Sachverhalt beizuschließen. Gemäß Art 7 lit a EWIV-VO iVm § 1 EWIVG sind bei dem im Art 6 genannten Register (in Österreich: Firmenbuch) neben dem Gründungsvertrag alle Urkunden und Angaben zu hinterlegen, die eine Änderung des Gründungsvertrags einschließlich jeder Änderung der Zusammensetzung der Vereinigung betreffen. Die Aufnahme eines neuen Mitglieds erfordert gemäß Art 26 Abs 1 EWIV-VO einen einstimmigen Beschluss der Mitglieder.Jeder Anmeldung zum Firmenbuch, darunter insbesondere auch der Anmeldung einer Änderung der Zusammensetzung der Vereinigung nach Paragraph 2, Absatz 2, Litera b, EWIVG, ist nach Absatz 5, leg cit die Urkunde über den den Eintragungstatbestand bildenden Sachverhalt beizuschließen. Gemäß Artikel 7, Litera a, EWIV-VO in Verbindung mit Paragraph eins, EWIVG sind bei dem im Artikel 6, genannten Register (in Österreich: Firmenbuch) neben dem Gründungsvertrag alle Urkunden und Angaben zu hinterlegen, die eine Änderung des Gründungsvertrags einschließlich jeder Änderung der Zusammensetzung der Vereinigung betreffen. Die Aufnahme eines neuen Mitglieds erfordert gemäß Artikel 26, Absatz eins, EWIV-VO einen einstimmigen Beschluss der Mitglieder.

Außer dem aus § 2 Abs 5 EWIVG iVm Art 7 EWIV-VO schlüssig ableitbaren Gebot der Schriftlichkeit bei eintragungspflichtigen Sachverhalten bestehen keine weiteren Regelungen über eine besondere Form der Beschlussfassung der Mitglieder; solche finden sich auch nicht in den subsidiär gemäß § 1 EWIVG anzuwendenden §§ 105 ff UGB über die offene Gesellschaft.Außer dem aus Paragraph 2, Absatz 5, EWIVG in Verbindung mit Artikel 7, EWIV-VO schlüssig ableitbaren Gebot der Schriftlichkeit bei eintragungspflichtigen Sachverhalten bestehen keine weiteren Regelungen über eine besondere Form der Beschlussfassung der Mitglieder; solche finden sich auch nicht in den subsidiär gemäß Paragraph eins, EWIVG anzuwendenden Paragraphen 105, ff UGB über die offene Gesellschaft.

Im hier vorliegenden Fall einer Änderung im Mitgliederstand ist der den Eintragungstatbestand bildende Sachverhalt iSd § 2 Abs 5 EWIVG der einstimmige Beschluss der übrigen Mitglieder über die Aufnahme des neuen Mitglieds. Die über diesen Beschluss errichtete Urkunde muss dem Firmenbuchgericht mit der Anmeldung vorgelegt und der Urkundensammlung beigefügt werden.Im hier vorliegenden Fall einer Änderung im Mitgliederstand ist der den Eintragungstatbestand bildende Sachverhalt iSd Paragraph 2, Absatz 5, EWIVG der einstimmige Beschluss der übrigen Mitglieder über die Aufnahme des neuen Mitglieds. Die über diesen Beschluss errichtete Urkunde muss dem Firmenbuchgericht mit der Anmeldung vorgelegt und der Urkundensammlung beigefügt werden.

Zu Recht argumentieren die Rekurswerber aber, dass eine darüber hinausgehende Verpflichtung zur Vorlage eines zusätzlichen Beschlusses über die Abänderung des Gründungsvertrages sowie eines Exemplars des Gründungsvertrags im vollständigen geänderten Wortlaut keine gesetzliche Grundlage findet.

Das Erstgericht hat sich bei seinem darauf gerichteten Verbesserungsauftrag offenbar an § 51 GmbHG bzw § 148 AktG orientiert, die eine solche Verpflichtung bei Änderungen des Gesellschaftsvertrages einer Gesellschaft m.b.H. oder der Satzung einer Aktiengesellschaft normieren.Das Erstgericht hat sich bei seinem darauf gerichteten Verbesserungsauftrag offenbar an Paragraph 51, GmbHG bzw Paragraph 148, AktG orientiert, die eine solche Verpflichtung bei Änderungen des Gesellschaftsvertrages einer Gesellschaft m.b.H. oder der Satzung einer Aktiengesellschaft normieren.

Im EWIVG und der EWIV-VO findet sich aber keine vergleichbare Anordnung. Eine analoge Anwendung muss an § 1 EWIVG scheitern, der hinsichtlich aller nicht gesondert in der EWIV-VO geregelten Angelegenheiten der Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung ergänzend auf die für eine „offene Gesellschaft" geltenden Bestimmungen verweist.Im EWIVG und der EWIV-VO findet sich aber keine vergleichbare Anordnung. Eine analoge Anwendung muss an Paragraph eins, EWIVG scheitern, der hinsichtlich aller nicht gesondert in der EWIV-VO geregelten Angelegenheiten der Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung ergänzend auf die für eine „offene Gesellschaft" geltenden Bestimmungen verweist.

Dennoch ist dem Rekursgericht derzeit eine Entscheidung in der Sache nicht möglich.

Die Rekursbehauptung, der Mitgliederbeschluss über die Aufnahme der C***** GmbH sei im Original bereits mit dem Eintragungsgesuch vorgelegt worden, steht nämlich im Widerspruch zum Inhalt des Firmenbuchaktes. Der genannte Beschluss liegt - was den Rekurswerbern auch spätestens auf Grund des wiederholten Verbesserungsauftrags des Erstgerichtes bekannt sein musste - tatsächlich nicht vor. Auffällig ist allerdings, dass die Eingangsstampiglie des Handelsgerichtes Wien auf der Anmeldung vom 16.5.2007 den Vermerk „1 Beilage" aufweist, wogegen sich im dem Rekursgericht vorgelegten Firmenbuchakt überhaupt kein Schriftstück befindet, das seiner Art nach als solche Beilage des Eintragungsgesuchs in Betracht käme. Es ist also nicht auszuschließen, dass eine ursprünglich vorhandene Schriftsatzbeilage nach Einlangen beim Erstgericht in Verstoß geraten ist.

Ob es sich bei dieser fehlenden Beilage aber tatsächlich um einen schriftlichen Mitgliederbeschluss vom 17.4.2007 gehandelt hat, bleibt unklar. Im Text des Eintragungsgesuchs selbst wird nämlich nur das Datum der Beschlussfassung, aber nicht die Vorlage einer schriftlichen Ausfertigung erwähnt.

Gewisse Zweifel an der ursprünglichen Beilage eines Beschlusses vom 17.4.2007 erweckt dabei der Umstand, dass die Eingabe von den EWIV-Mitgliedern an völlig unterschiedlichen Tagen, teils schon vor der angegebenen Beschlussfassung, teils erst mehr als eine Woche danach unterschrieben wurde. Wenn die Mitglieder einander am 17.4.2007 ohnedies zur Beschlussfassung getroffen oder aber bis zu diesem Tag einen schriftlichen Umlaufbeschluss gefasst haben, ist die Unterfertigung des Eintragungsgesuchs zu ganz anderen Zeitpunkten nicht nachvollziehbar.

Unabhängig von den - im Rahmen des Rekursverfahrens bestenfalls vermutbaren - Gründen für das Fehlen des schriftlichen Mitgliederbeschlusses vom 17.4.2007 ist seine Vorlage jedenfalls eine nach § 2 Abs 5 EWIVG notwendige Voraussetzung für die begehrte Eintragung.Unabhängig von den - im Rahmen des Rekursverfahrens bestenfalls vermutbaren - Gründen für das Fehlen des schriftlichen Mitgliederbeschlusses vom 17.4.2007 ist seine Vorlage jedenfalls eine nach Paragraph 2, Absatz 5, EWIVG notwendige Voraussetzung für die begehrte Eintragung.

Das Erstgericht wird daher den Mitgliedern der EWIV im fortgesetzten Verfahren für den Fall, dass sich die fehlende Gesuchsbeilage trotz gebotener Nachforschungen nicht mehr auffinden lässt, im Zweifel die Verbesserung gemäß § 17 Abs 1 FBG durch Vorlage einer geeigneten Ersatzurkunde (zB beglaubigte Kopie des Originals oder von allen Gesellschaftern unterfertigte Bestätigung der ursprünglichen Beschlussfassung) aufzutragen haben. Auf Grund dieser Urkunde wird über das Eintragungsbegehren zu entscheiden sein, ohne dass es der zusätzlichen Vorlage einer „Satzungsänderung" bedürfte. Aus Anlass des Rekurses ist aber auch zu beachten, dass nach § 11 UGB Anmeldungen zur Eintragung in das Firmenbuch in der Regel in beglaubigter Form einzureichen sind. Die Anmeldung einer Änderung des Mitgliederstandes einer EWIV fällt nicht unter die in § 11 FBG genannten Angelegenheiten, für die eine vereinfachte Anmeldung genügt. Die Aufzählung des § 11 FBG ist nach herrschender Ansicht taxativ (Kodek aaO § 11 FBG Rz 1 mwN; Eiselsberg/Schenk/Weißmann, FBG 11 Rz 5; Schenk in Straube HGB I3 119; OLG Wien 28 R 149/99h; 28 R 15/05h). Die vereinfachte Anmeldung von Änderungen im Stand der Gesellschafter der Gesellschaft m.b.H. ist nicht auf den Wechsel der Gesellschafter einer Personengesellschaft, insbesondere der OG, übertragbar (OLG Wien 28 R 15/05h). Auch im EWIVG findet sich keine Ausnahmebestimmung, die zur Nichtanwendung des § 11 UGB führen könnte.Das Erstgericht wird daher den Mitgliedern der EWIV im fortgesetzten Verfahren für den Fall, dass sich die fehlende Gesuchsbeilage trotz gebotener Nachforschungen nicht mehr auffinden lässt, im Zweifel die Verbesserung gemäß Paragraph 17, Absatz eins, FBG durch Vorlage einer geeigneten Ersatzurkunde (zB beglaubigte Kopie des Originals oder von allen Gesellschaftern unterfertigte Bestätigung der ursprünglichen Beschlussfassung) aufzutragen haben. Auf Grund dieser Urkunde wird über das Eintragungsbegehren zu entscheiden sein, ohne dass es der zusätzlichen Vorlage einer „Satzungsänderung" bedürfte. Aus Anlass des Rekurses ist aber auch zu beachten, dass nach Paragraph 11, UGB Anmeldungen zur Eintragung in das Firmenbuch in der Regel in beglaubigter Form einzureichen sind. Die Anmeldung einer Änderung des Mitgliederstandes einer EWIV fällt nicht unter die in Paragraph 11, FBG genannten Angelegenheiten, für die eine vereinfachte Anmeldung genügt. Die Aufzählung des Paragraph 11, FBG ist nach herrschender Ansicht taxativ (Kodek aaO Paragraph 11, FBG Rz 1 mwN; Eiselsberg/Schenk/Weißmann, FBG 11 Rz 5; Schenk in Straube HGB I3 119; OLG Wien 28 R 149/99h; 28 R 15/05h). Die vereinfachte Anmeldung von Änderungen im Stand der Gesellschafter der Gesellschaft m.b.H. ist nicht auf den Wechsel der Gesellschafter einer Personengesellschaft, insbesondere der OG, übertragbar (OLG Wien 28 R 15/05h). Auch im EWIVG findet sich keine Ausnahmebestimmung, die zur Nichtanwendung des Paragraph 11, UGB führen könnte.

Im weiteren Verfahren wird das Erstgericht den Einschreitern daher überdies die Verbesserung ihres Eintragungsgesuches durch beglaubigte Unterschrift der Mitglieder aufzutragen haben.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11