TE OGH 2008/5/8 15Os59/08b

Der Oberste Gerichtshof hat am 8. Mai 2008 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer in der Strafsache gegen Sergej D***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 18. Jänner 2008, GZ 33 Hv 241/07z-24, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 8. Mai 2008 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer in der Strafsache gegen Sergej D***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 130 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 18. Jänner 2008, GZ 33 Hv 241/07z-24, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Sergej D***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB, teilweise als Beteiliger nach § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Sergej D***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 130 erster Fall StGB, teilweise als Beteiliger nach Paragraph 12, dritter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 20. November 2007 gewerbsmäßig

I./ in Kitzbühel in bewusstem und gewollten Zusammenwirken mit Sergej N***** Verfügungsberechtigten der B***** AG neun Flaschen Whisky im Wert von 206,10 Euro mit dem Vorsatz weggenommen, sich oder einen Dritten durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, II./ durch Begleitung des unmittelbaren Täters Sergej N***** und die Bereitschaft, zur Ablenkung der Angestellten einzugreifen, dazu beigetragen (§ 12 dritter Fall StGB), dass der Genannte in Kitzbühel Verfügungsberechtigten der B***** AG drei Flaschen Whisky im Wert von 68,70 Euro und III./ in Mittersill weitere drei Flaschen Whisky im Wert von 68,70 Euro mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz wegnahm.römisch eins./ in Kitzbühel in bewusstem und gewollten Zusammenwirken mit Sergej N***** Verfügungsberechtigten der B***** AG neun Flaschen Whisky im Wert von 206,10 Euro mit dem Vorsatz weggenommen, sich oder einen Dritten durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, römisch II./ durch Begleitung des unmittelbaren Täters Sergej N***** und die Bereitschaft, zur Ablenkung der Angestellten einzugreifen, dazu beigetragen (Paragraph 12, dritter Fall StGB), dass der Genannte in Kitzbühel Verfügungsberechtigten der B***** AG drei Flaschen Whisky im Wert von 68,70 Euro und römisch III./ in Mittersill weitere drei Flaschen Whisky im Wert von 68,70 Euro mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz wegnahm.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl. Die Mängelrüge (Z 5) zu I./ behauptet eine offenbar unzureichende Begründung der Feststellungen, dass der Beschwerdeführer Ausführungshandlungen setzte, indem er einen Teil der neun Whiskyflaschen selbst an sich nahm. Dem zuwider durfte das Schöffengericht aus den im Urteil angeführten Verfahrensergebnissen, aus denen es ableitete, dass im fraglichen Zeitraum insgesamt neun Flaschen gestohlen worden waren, Sergej N*****, mit dem der Beschwerdeführer gemeinsam im Geschäftslokal war, nur fünf Flaschen auf einmal tragen konnte und angab, nicht zweimal in diesem Geschäft gewesen zu sein, ohne Verstoß gegen die Kriterien logischen Denkens und grundlegende Erfahrungen den inkriminierten Schluss auf die Tathandlungen des Letzteren ziehen (US 10 f).Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5,, 5a und 9 Litera a, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl. Die Mängelrüge (Ziffer 5,) zu römisch eins./ behauptet eine offenbar unzureichende Begründung der Feststellungen, dass der Beschwerdeführer Ausführungshandlungen setzte, indem er einen Teil der neun Whiskyflaschen selbst an sich nahm. Dem zuwider durfte das Schöffengericht aus den im Urteil angeführten Verfahrensergebnissen, aus denen es ableitete, dass im fraglichen Zeitraum insgesamt neun Flaschen gestohlen worden waren, Sergej N*****, mit dem der Beschwerdeführer gemeinsam im Geschäftslokal war, nur fünf Flaschen auf einmal tragen konnte und angab, nicht zweimal in diesem Geschäft gewesen zu sein, ohne Verstoß gegen die Kriterien logischen Denkens und grundlegende Erfahrungen den inkriminierten Schluss auf die Tathandlungen des Letzteren ziehen (US 10 f).

Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit dem Verweis auf den Zweifelsgrundsatz zu allen Taten und auf die theoretische Möglichkeit der Täterschaft Dritter zu I./ keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der entscheidenden Feststellungen zu wecken. Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang auch behauptet, die Verantwortung des Angeklagten und die Aussage des Zeugen N***** seien nicht berücksichtigt worden, vernachlässigt sie die Urteilsausführung US 8. Im Übrigen erschöpft sich die Tatsachenrüge in einer Kritik an der ausführlichen tatrichterlichen Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung. Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet zu II./ das Fehlen der Kausalität der festgestellten Begleitung des unmittelbaren Täters, um diesen „erforderlichenfalls" bei dessen Tatausführung durch Ablenkung der Angestellten zu unterstützen (US 4), weil keine tatsächliche Unterstützung stattgefunden habe, vernachlässigt aber die aus dem Urteilsgesamtzusammenhang noch erkennbare - auch auf das einvernehmliche Auftreten bei den beiden Folgetaten gegründete - Annahme der Tatrichter, dass der Beschwerdeführer durch sein Verhalten N***** in seinem Tatentschluss gewollt bestärkte und somit psychisch unterstützte.Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) vermag mit dem Verweis auf den Zweifelsgrundsatz zu allen Taten und auf die theoretische Möglichkeit der Täterschaft Dritter zu römisch eins./ keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der entscheidenden Feststellungen zu wecken. Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang auch behauptet, die Verantwortung des Angeklagten und die Aussage des Zeugen N***** seien nicht berücksichtigt worden, vernachlässigt sie die Urteilsausführung US 8. Im Übrigen erschöpft sich die Tatsachenrüge in einer Kritik an der ausführlichen tatrichterlichen Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung. Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) behauptet zu römisch II./ das Fehlen der Kausalität der festgestellten Begleitung des unmittelbaren Täters, um diesen „erforderlichenfalls" bei dessen Tatausführung durch Ablenkung der Angestellten zu unterstützen (US 4), weil keine tatsächliche Unterstützung stattgefunden habe, vernachlässigt aber die aus dem Urteilsgesamtzusammenhang noch erkennbare - auch auf das einvernehmliche Auftreten bei den beiden Folgetaten gegründete - Annahme der Tatrichter, dass der Beschwerdeführer durch sein Verhalten N***** in seinem Tatentschluss gewollt bestärkte und somit psychisch unterstützte.

Zu III./ vermisst die Beschwerde Feststellungen darüber, dass die konstatierte Beitragshandlung für die Tatverwirklichung kausal war, vernachlässigt dabei aber die Konstatierung, dass es N***** infolge Ablenkung der Verkäuferin durch das Verhalten des Angeklagten ermöglicht wurde, die Diebsbeute aus dem Geschäftslokal zu verbringen (US 6, 9).Zu römisch III./ vermisst die Beschwerde Feststellungen darüber, dass die konstatierte Beitragshandlung für die Tatverwirklichung kausal war, vernachlässigt dabei aber die Konstatierung, dass es N***** infolge Ablenkung der Verkäuferin durch das Verhalten des Angeklagten ermöglicht wurde, die Diebsbeute aus dem Geschäftslokal zu verbringen (US 6, 9).

Warum es für die Beurteilung als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB notwendig sei, dass die Tat „in bewusstem und gewollten Zusammenwirken" mit dem unmittelbaren Täter begangen worden sei, legt die Beschwerde nicht aus dem Gesetz abgeleitet dar. Im Übrigen verlangt dies die Rechtsprechung für eine Mittäterschaft (§ 12 erster Fall StGB) mehrerer (Fabrizy in WK2 § 12 Rz 26), während es für die Beurteilung der Beitragstäterschaft (§ 12 dritter Fall StGB) nicht einmal erforderlich ist, dass direkter Kontakt zwischen Beitragstäter und unmittelbarem Täter besteht, ebenso wenig, dass der Beitrag mit Wissen des Unterstützten geleistet wird (WK2 § 12 Rz 84). Anzumerken bleibt, dass die - nicht geltend gemachte - in der unterbliebenen Anwendung des bei einem (wie vorliegend) jungen Erwachsenen zwingend zu berücksichtigenden Strafbemessungsvorschrift des § 36 letzter Fall StGB gelegene Urteilsnichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO für eine amtswegige Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO keinen Anlass bietet, weil der Fehler ohnehin vom zur Entscheidung über die vom Angeklagten erhobene Berufung zuständigen Oberlandesgericht zu berücksichtigen ist (RIS-Justiz RS0116127; Ratz, WK-StPO § 285i Rz 6).Warum es für die Beurteilung als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB notwendig sei, dass die Tat „in bewusstem und gewollten Zusammenwirken" mit dem unmittelbaren Täter begangen worden sei, legt die Beschwerde nicht aus dem Gesetz abgeleitet dar. Im Übrigen verlangt dies die Rechtsprechung für eine Mittäterschaft (Paragraph 12, erster Fall StGB) mehrerer (Fabrizy in WK2 Paragraph 12, Rz 26), während es für die Beurteilung der Beitragstäterschaft (Paragraph 12, dritter Fall StGB) nicht einmal erforderlich ist, dass direkter Kontakt zwischen Beitragstäter und unmittelbarem Täter besteht, ebenso wenig, dass der Beitrag mit Wissen des Unterstützten geleistet wird (WK2 Paragraph 12, Rz 84). Anzumerken bleibt, dass die - nicht geltend gemachte - in der unterbliebenen Anwendung des bei einem (wie vorliegend) jungen Erwachsenen zwingend zu berücksichtigenden Strafbemessungsvorschrift des Paragraph 36, letzter Fall StGB gelegene Urteilsnichtigkeit nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Fall StPO für eine amtswegige Maßnahme nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO keinen Anlass bietet, weil der Fehler ohnehin vom zur Entscheidung über die vom Angeklagten erhobene Berufung zuständigen Oberlandesgericht zu berücksichtigen ist (RIS-Justiz RS0116127; Ratz, WK-StPO Paragraph 285 i, Rz 6).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.