TE OGH 2008/5/13 14Os51/08v

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Mai 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp und Hon.-Prof. Dr. Schroll und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer in der Strafsache gegen George O***** wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 11. Februar 2008, GZ 143 Hv 168/07k-36, sowie über dessen Beschwerde gegen den unter einem gefassten Beschluss (§ 494a Abs 1 Z 4 StPO) nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Mai 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp und Hon.-Prof. Dr. Schroll und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer in der Strafsache gegen George O***** wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 130 erster Fall und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 11. Februar 2008, GZ 143 Hv 168/07k-36, sowie über dessen Beschwerde gegen den unter einem gefassten Beschluss (Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO) nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der im Schuldspruch festgestellten Tatsachen auch unter § 130 erster Fall StGB und demgemäß im Strafausspruch und die Widerrufsentscheidung aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der im Schuldspruch festgestellten Tatsachen auch unter Paragraph 130, erster Fall StGB und demgemäß im Strafausspruch und die Widerrufsentscheidung aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde George O***** des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall und 15 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde George O***** des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 130 erster Fall und 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien fremde bewegliche Sachen gewerbsmäßig mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz

A) wegzunehmen versucht (§ 15 StGB), und zwarA) wegzunehmen versucht (Paragraph 15, StGB), und zwar

1.) am 8. Oktober 2007 Berechtigten des Unternehmens D***** im Urteilsspruch näher bezeichnete Parfüms im Gesamtwert von 132,80 Euro und

2.) am 16. November 2007 Berechtigten des Unternehmens Z***** vier Tafeln Schokolade und eine Dose Redbull im Gesamtwert von 4,85 Euro, wobei er jeweils von einem Detektiv beobachtet und nach Passieren der Kassa angehalten wurde;

B) weggenommen, und zwar in der Zeit von 24. September 2007 bis 16. November 2007 in mindestens zehn Fällen Berechtigten unbekannt gebliebener Unternehmen Parfüms in nicht mehr feststellbarem Wert. Die dagegen vom Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 10 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde ist teilweise berechtigt.B) weggenommen, und zwar in der Zeit von 24. September 2007 bis 16. November 2007 in mindestens zehn Fällen Berechtigten unbekannt gebliebener Unternehmen Parfüms in nicht mehr feststellbarem Wert. Die dagegen vom Angeklagten aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde ist teilweise berechtigt.

Zutreffend zeigt die Subsumtionsrüge auf, dass zur Qualifikation einer gewerbsmäßigen Begehungsweise nach § 130 erster Fall StGB ein Mangel an Feststellungen vorliegt. Das erkennende Gericht stellte nämlich lediglich fest, dass der Angeklagte „in Ermangelung anderer Einkommensquellen beschloss, sich weiterhin durch die wiederholte Begehung von Ladendiebstählen ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen und so seinen Lebensunterhalt zu finanzieren, wobei er sich primär auf den Diebstahl von Markenparfüms spezialisierte" (S 203).Zutreffend zeigt die Subsumtionsrüge auf, dass zur Qualifikation einer gewerbsmäßigen Begehungsweise nach Paragraph 130, erster Fall StGB ein Mangel an Feststellungen vorliegt. Das erkennende Gericht stellte nämlich lediglich fest, dass der Angeklagte „in Ermangelung anderer Einkommensquellen beschloss, sich weiterhin durch die wiederholte Begehung von Ladendiebstählen ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen und so seinen Lebensunterhalt zu finanzieren, wobei er sich primär auf den Diebstahl von Markenparfüms spezialisierte" (S 203).

Solcherart wird aber bloß die - in jeder Vorsatzform enthaltene - (einfache) Willenskomponente umschrieben. Die vom Erstgericht angenommene Qualifikation setzt jedoch voraus, dass der Täter mit der Absicht (§ 5 Abs 2 StGB) handelt, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Es muss dem Täter also gerade darauf ankommen, den Umstand oder Erfolg, für den das Gesetz absichtliches Handeln voraussetzt, zu verwirklichen (vgl RIS-Justiz RS0089333; Reindl, WK² § 5 Rz 24). Dieses Feststellungsdefizit macht eine Rückverweisung an das Erstgericht in dem davon betroffenen Umfang erforderlich (§ 285e StPO).Solcherart wird aber bloß die - in jeder Vorsatzform enthaltene - (einfache) Willenskomponente umschrieben. Die vom Erstgericht angenommene Qualifikation setzt jedoch voraus, dass der Täter mit der Absicht (Paragraph 5, Absatz 2, StGB) handelt, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Es muss dem Täter also gerade darauf ankommen, den Umstand oder Erfolg, für den das Gesetz absichtliches Handeln voraussetzt, zu verwirklichen vergleiche RIS-Justiz RS0089333; Reindl, WK² Paragraph 5, Rz 24). Dieses Feststellungsdefizit macht eine Rückverweisung an das Erstgericht in dem davon betroffenen Umfang erforderlich (Paragraph 285 e, StPO).

Soweit die Rüge hingegen eine Unterstellung der zum Urteilspunkt A.

2. festgestellten Tatsachen unter § 141 StGB mit der Behauptung einer Tatbegehung zur „Befriedigung von Hunger und Durst" anstrebt, übergeht sie die - wenngleich erst im Rahmen der rechtlichen Beurteilung getroffenen - ausdrücklich gegenteiligen Urteilsannahmen (S 207) und verfehlt damit den gesetzlichen Bezugspunkt. Insoweit war die Nichtigkeitsbeschwerde daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.2. festgestellten Tatsachen unter Paragraph 141, StGB mit der Behauptung einer Tatbegehung zur „Befriedigung von Hunger und Durst" anstrebt, übergeht sie die - wenngleich erst im Rahmen der rechtlichen Beurteilung getroffenen - ausdrücklich gegenteiligen Urteilsannahmen (S 207) und verfehlt damit den gesetzlichen Bezugspunkt. Insoweit war die Nichtigkeitsbeschwerde daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenersatzpflicht gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.