TE Vwgh Erkenntnis 2007/11/20 2003/11/0249

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Schick und Mag. Samm als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde des Dkfm. E in M, vertreten durch Dr. Reinhard Ratschiller, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Imbergstraße 22, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 21. Februar 2003, Zl. UVS-06/42/1428/2002/9, betreffend Übertretung des Ausbildungsvorbehaltsgesetzes, zu Recht erkannt:_

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit im Instanzenzug ergangenem Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien (UVS) vom 21. Februar 2003 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P. GmbH zu verantworten, dass dieses Unternehmen am 3. April 2000 in Wien einen mit 100 Stunden bemessenen "Ernährungsberater-Basiskurs", welcher für den Zeitraum von 20 Wochen ab dem 3. April 2000 zu näher bezeichneten Terminen veranschlagt war, durchgeführt habe, also zu Tätigkeiten ausgebildet habe, die durch das Bundesgesetz über die Regelung der gehobenen medizinisch-technischen Dienste (MTD-Gesetz) geregelt seien. Er habe dadurch gegen § 1 Abs. 1 Z. 6 des Ausbildungsvorbehaltsgesetzes (iVm § 9 Abs. 1 VStG) verstoßen. Über den Beschwerdeführer wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 375,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden) verhängt).

Zur Begründung führte der UVS im Wesentlichen aus, in den Informationsunterlagen der P. GmbH zur beschriebenen Lehrveranstaltung sei kein klarer und eindeutiger Hinweis dahingehend enthalten, dass es in Österreich verboten sei, als Ernährungsberater ohne Erfüllung der im § 3 MTD-Gesetz vorgeschriebenen Voraussetzungen zu arbeiten. In den genannten Unterlagen werde der Eindruck von der rechtmäßigen Ausübbarkeit des Berufs des Ernährungsberaters nach Absolvierung der angeführten Ausbildung im Bundesgebiet vermittelt. So werde im Werbeflugblatt der P. GmbH die Ausbildung unter anderem zum Ernährungsberater angeboten. An dessen Ende scheine der Satz auf:

"Ausbildung für Tätigkeiten zur Erhaltung und Erreichung der körperlichen und energetischen Ausgewogenheit unter Ausschluss aller Tätigkeiten, die den Ärzten oder anderen geregelten Gesundheitsberufen gesetzlich vorbehalten sind." Anlässlich einer am 3. April 2000 in den Räumlichkeiten der P. GmbH durchgeführten Erhebung im Rahmen des "Ernährungsberater-Basiskurses" sei anhand der Erläuterungen des Vortragenden A. D. festgestellt worden, dass die Ausbildung auch die Ernährungsberatung kranker Personen nach ärztlicher Rücksprache zum Ziel habe.

Der Beschwerdeführer habe daher gegen die Bestimmung des § 1 Abs. 1 Z. 6 des Ausbildungsvorbehaltsgesetzes verstoßen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 23. September 2003, B 704/03-6, lehnte dieser die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie über Antrag des Beschwerdeführers gemäß § 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof ab. Die Beschwerde wurde vom Beschwerdeführer über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes ergänzt. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift, beantragt aber die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1. Zur im Beschwerdefall maßgebenden Rechtslage:

1.1. Die maßgebenden Bestimmungen des Ausbildungsvorbehaltsgesetzes, BGBl. Nr. 378/1996 (§ 1 Abs. 1 idF der Novelle BGBl. I Nr. 169/1998, § 2 idF der Novelle BGBl. I Nr. 98/2001) lauten (auszugsweise):

"§ 1. (1) Die Ausbildung zu Tätigkeiten, die durch das

...

6. Bundesgesetz über die Regelung der gehobenen medizinischtechnischen Dienste (MTD-Gesetz), BGBl. Nr. 460/1992,

...

jeweils in der geltenden Fassung, geregelt sind, obliegt ausschließlich den nach diesen Bundesgesetzen dafür vorgesehenen Einrichtungen. Das Anbieten oder Vermitteln solcher Ausbildungen durch andere Personen oder Einrichtungen ist verboten.

...

§ 2. Wer durch Handlungen oder Unterlassungen gegen § 1 Abs. 1 verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist hiefür mit Geldstrafe bis zu 36 300 Euro zu bestrafen.

..."

1.2. Die maßgebenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Regelung der gehobenen medizinisch-technischen Dienste (MTD-Gesetz), BGBl. Nr. 460/1992 idF BGBl. Nr. 327/1996, lauten (auszugsweise):

"1. Abschnitt

Allgemeines

§ 1. Die gehobenen medizinisch-technischen Dienste sind:

...

4. der Diätdienst und ernährungsmedizinische Beratungsdienst;

...

Berufsbild

§ 2.

...

(4) Der Diätdienst und ernährungsmedizinische Beratungsdienst umfaßt die eigenverantwortliche Auswahl, Zusammenstellung und Berechnung sowie die Anleitung und Überwachung der Zubereitung besonderer Kostformen zur Ernährung Kranker oder krankheitsverdächtiger Personen nach ärztlicher Anordnung einschließlich der Beratung der Kranken oder ihrer Angehörigen über die praktische Durchführung ärztlicher Diätverordnungen innerhalb und außerhalb einer Krankenanstalt; ohne ärztliche Anordnung die Auswahl, Zusammenstellung und Berechnung der Kost für gesunde Personen und Personengruppen oder Personen und Personengruppen unter besonderen Belastungen (zB Schwangerschaft, Sport) einschließlich der Beratung dieser Personenkreise über Ernährung.

...

Berufsberechtigung

§ 3. (1) Zur berufsmäßigen Ausübung eines bestimmten in diesem Bundesgesetz geregelten gehobenen medizinisch-technischen Dienstes ist berechtigt, wer

...

3. eine Ausbildung an einer medizinisch-technischen Akademie für den entsprechenden gehobenen medizinisch-technischen Dienst erfolgreich absolviert sowie die kommissionelle Diplomprüfung erfolgreich abgelegt hat und dem hierüber ein Diplom ausgestellt wurde ...

... .

(3) Einem Diplom gemäß Abs. 1 Z 3 ist gleichgehalten:

1. ein Diplom über eine erfolgreich abgeschlossene Ausbildung an einer medizinisch-technischen Schule für den entsprechenden gehobenen medizinisch-technischen Dienst nach den vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden Regelungen des Bundesgesetzes betreffend die Regelung des Krankenpflegefachdienstes, der medizinisch-technischen Dienste und der Sanitätshilfsdienste, BGBl. Nr. 102/1961 (in der Folge: Krankenpflegegesetz), oder

2. eine außerhalb Österreichs erworbene Urkunde über eine erfolgreich absolvierte Ausbildung in der entsprechenden Fachrichtung des gehobenen medizinisch-technischen Dienstes, die gemäß § 6 oder nach den vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden Regelungen des Krankenpflegegesetzes als einem österreichischen Diplom gleichwertig anerkannt wurde, nach Erfüllung der im Anerkennungsbescheid vorgeschriebenen Bedingungen, oder

3. eine von einem Staatsangehörigen eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Vertragsstaat) in einem anderen EWR-Vertragsstaat erworbene Urkunde über eine erfolgreich absolvierte Ausbildung in einem gehobenen medizinisch-technischen Dienst, wenn die Zulassung zur Berufsausübung gemäß § 6b erteilt wurde und die allenfalls vorgeschriebenen Bedingungen erfüllt wurden.

...

2. Abschnitt

Ausbildung und Prüfung

Medizinisch-technische Akademien

§ 13. Zur Ausbildung in den gehobenen medizinisch-technischen Diensten sind medizinisch-technische Akademien für die jeweilige Fachrichtung einzurichten.

..."

1.3. Die maßgebenden Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194, lauten (auszugsweise):

"I. Hauptstück

Allgemeine Bestimmungen

1. Geltungsbereich

...

§ 2. (1) Dieses Bundesgesetz ist - unbeschadet weiterer Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften - auf die in den nachfolgenden Bestimmungen angeführten Tätigkeiten nicht anzuwenden:

...

11. die Ausübung der Heilkunde, der Psychotherapie und des psychologischen Berufes im Bereich des Gesundheitswesens, die zur Berufsausübung zählenden und in deren Rahmen vorgenommenen Tätigkeiten der Dentisten, Hebammen, der Tierärzte sowie der Apotheker, die Krankenpflegefachdienste, die medizinischtechnischen Dienste sowie die Sanitätshilfsdienste, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten, die in Anstalten zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit oder im Rahmen von Rehabilitationsprogrammen öffentlich-rechtlicher Körperschaften zu leistenden gewerblichen Arbeiten;

...

Lebens- und Sozialberater

§ 261. (1) Der Bewilligungspflicht unterliegt die Beratung und Betreuung von Menschen insbesondere im Zusammenhang mit Persönlichkeitsproblemen, Ehe- und Familienproblemen, Erziehungsproblemen, Berufsproblemen und sexuellen Problemen.

..."

1.4.1. Mit Urteil vom 11. Juli 2002 in der Rechtssache C- 294/00 hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) über das an ihn vom Obersten Gerichtshof mit Beschluss vom 13. Juli 2000, Zl. 8 Ob 284/99v, herangetragene Ersuchen um Vorabentscheidung zur Frage der Konformität eines durch nationale Bestimmungen statuierten Verbotes der Heilpraktikerausbildung in Österreich mit Gemeinschaftsrecht wie folgt entschieden:

"1. Beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts hindert keine seiner Bestimmungen einen Mitgliedstaat, die Ausübung einer Tätigkeit wie der des Heilpraktikers im Sinne des deutschen Rechts den Inhabern eines Arztdiploms vorzubehalten.

...

2. Die Artikel 52 und 59 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 43 EG und 49 EG) stehen dem nicht entgegen,

dass ein Mitgliedstaat, der in seinem Hoheitsgebiet die Ausübung der Tätigkeit des Heilpraktikers im Sinne des deutschen Rechts durch Personen verbietet, die nicht Inhaber eines Arztdiploms sind, auch die Organisation von Ausbildungen für diese Tätigkeit in seinem Hoheitsgebiet durch hierfür nicht zugelassene Einrichtungen verbietet, sofern dieses Verbot so angewandt wird, dass es nur solche Modalitäten der Organisation dieser Ausbildungen betrifft, die geeignet sind, in der Öffentlichkeit Unklarheit darüber entstehen zu lassen, ob der Beruf des Heilpraktikers im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, in dem die Ausbildung stattfindet, rechtmäßig ausgeübt werden kann,

..."

1.4.2. In seinem Erkenntnis vom 28. Oktober 2003, Zlen. 2002/11/0175 bis 0180 (ebenfalls Übertretungen des Ausbildungsvorbehaltsgesetzes durch den Beschwerdeführer betreffend), hat der Verwaltungsgerichtshof die Entscheidungsgründe des zitierten Urteils des EuGH vom 11. Juli 2002 wie folgt zusammengefasst und in dieser Form seiner Rechtsprechung zugrundegelegt:

"... eine nationale Regelung, die, wie das österreichische

Ärztegesetz, die Ausübung des Berufes des Heilpraktikers verbiete, gehe nicht über das hinaus, was erforderlich sei, um das Ziel des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung zu erreichen. Somit stünden Art. 52 und 59 des Vertrages einer derartigen nationalen Regelung nicht entgegen (Randnr. 50 und 51). Wenn es das Gemeinschaftsrecht einem Mitgliedstaat nicht verwehre, die Ausübung des Heilpraktikerberufes zu verbieten, müsse es diesem Mitgliedstaat zubilligen, dieses Verbot in kohärenter und glaubwürdiger Weise durchzusetzen. Die Notwendigkeit, das Verbot des Heilpraktikerberufes durchzusetzen, könne daher als zwingender Grund des Allgemeininteresses betrachtet werden (Randnr. 61). Das Verbot der Ausbildung für eine Tätigkeit des Heilpraktikers könne als geeignetes Mittel betrachtet werden, um die Wirksamkeit der nationalen Maßnahme zu gewährleisten, die die Ausübung des Heilpraktikerberufs verbiete (Randnr. 62). Nicht alle praktischen Modalitäten, nach denen die Ausbildung für eine Tätigkeit des Heilpraktikers in einem Mitgliedstaat erteilt werden könne, beeinträchtigten notwendigerweise die Wirksamkeit der nationalen Maßnahme, die das Verbot dieses Berufes in diesem Mitgliedstaat vorsehe. Die Wirksamkeit dieser Verbotsmaßnahme könne vielmehr nur durch solche Modalitäten der Ausbildung beeinträchtigt werden, die geeignet seien, in der Öffentlichkeit Unklarheiten darüber entstehen zu lassen, ob die von dieser Ausbildung betroffene Tätigkeit im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, in dem diese Ausbildung stattfinde, rechtmäßig als Beruf ausgeübt werden dürfe (Randnr. 64 und 65).

..."

2. Die Beschwerde ist unbegründet.

2.1. Voranzustellen ist, dass das zitierte Urteil des EuGH vom 11. Juli 2002 sowie die im erwähnten hg. Erkenntnis vom 28. Oktober 2003 vorgenommene Zusammenfassung auf den Beschwerdefall, in dem es u.a. um die Beantwortung der Frage geht, ob das durch § 1 Abs. 1 Z. 6 des Ausbildungsvorbehaltsgesetzes normierte Verbot der Ausbildung zu Tätigkeiten, die durch das MTD-Gesetz geregelt sind (hier: des Ernährungsberaters), durch andere als dafür nach dem MTD-Gesetz vorgesehene Einrichtungen mit Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, aufgrund der Gleichartigkeit der Konstellation sinngemäß zu übertragen ist.

2.2. Der angefochtene Bescheid beruht auf der Annahme, die Organisation der Ausbildung zum Ernährungsberater durch die P. GmbH in Österreich enthalte vor dem Hintergrund der unter Pkt. 1.4.1. und 1.4.2. zitierten Judikatur Modalitäten, die geeignet seien, in der Öffentlichkeit Unklarheiten darüber entstehen zu lassen, ob der Beruf des Ernährungsberaters in Österreich rechtmäßig ausgeübt werden könne. Der Hinweis des Beschwerdeführers, es sei durch die P. GmbH ausreichend deutlich auf die österreichische Rechtslage hingewiesen worden, ist nicht zielführend. Zum einen wurde in dem von der belangten Behörde wiedergegebenen Werbeflugblatt der P. GmbH nicht unmissverständlich und ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, dass die verfahrensgegenständliche Ausbildung nicht zur Ausübung des Diätdienstes und ernährungsmedizinischen Beratungsdienstes berechtigt (dass dadurch ein Diplom gemäß § 3 Abs. 1 Z. 3 des MTD-Gesetzes oder eine einem solchen Diplom gleichzuhaltende Urkunde gemäß § 3 Abs. 3 des MTD-Gesetzes erlangt werden kann, wurde weder vorgebracht noch findet sich sonst darauf ein Hinweis). Zum anderen wurden unstrittig die Kursteilnehmer durch den Ausbildungsleiter A. D. im Rahmen der Lehrveranstaltung vom 3. April 2000 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Ausbildung auch die Ernährungsberatung kranker Personen nach ärztlicher Rücksprache zum Ziel habe (dem im Akt erliegenden, von der belangten Behörde erwähnten Erhebungsbericht vom 7. April 2000 zufolge hätte der verfahrensgegenständliche Kurs nach Angaben des Ausbildungsleiters vom 3. April 2000 die Ausbildung zur Ernährungsberatung von Sportlern, Schwangeren, Stillenden, Übergewichtigen und älteren Patienten zum Inhalt gehabt). Angesichts dessen ist es nicht von Belang, wenn der Werbefolder über die angebotene Ausbildung nur in den Schulungsräumen aufgelegen sein sollte, wie das die Beschwerde behauptet. Es kann demnach nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde die Auffassung vertrat, diese Vorgangsweise lasse sehr wohl Unklarheiten über das Verbot der Berufsausübung des Ernährungsberaters in Österreich entstehen (vgl. das den Beschwerdeführer betreffende hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2003/11/0248).

2.2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers vermittelt § 261 Abs. 1 GewO 1994 schon nach seinem klaren Wortlaut keine Berechtigung zur Ausübung der Ernährungsberatung. Im Übrigen ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (§ 2 Abs. 1 Z. 11) die GewO 1994 auf die medizinisch-technischen Dienste nicht anzuwenden.

2.3.1. Der Hinweis der Beschwerde, es sei Verfolgungsverjährung eingetreten, weil die Aufforderung an den Beschwerdeführer zur Rechtfertigung vom 13. September 2000 zum eingangs angeführten Tatvorwurf erst am 29. November 2000 zur Post gegeben worden sei, ist deshalb nicht zielführend, weil nach der unbedenklichen Aktenlage die angeführte Verfolgungshandlung am 13. September 2000, und somit noch innerhalb der Verjährungsfrist, abgefertigt wurde. Eine Verfolgungshandlung schließt die Verfolgungsverjährung schon dann aus, wenn sie innerhalb der Verjährungsfrist abgefertigt (z.B. zur Post gegeben) worden ist. Dies führt zum Ausschluss der Verfolgungsverjährung, selbst wenn die rechtswirksame Zustellung nicht innerhalb der Verjährungsfrist, wie in der vorliegenden Konstellation, erfolgt bzw. nicht möglich ist, weil es nicht auf die Zustellung ankommt, sondern darauf, dass der behördliche Akt aus dem Bereich der Behörde herausgetreten ist (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 17. Jänner 1991, Zl. 90/09/0089, und vom 28. Februar 1997, Zl. 97/02/0041).

2.3.2. Der Beschwerdeführer macht sodann Verfolgungsverjährung auch insofern geltend, als in der dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden Aufforderung an den Beschwerdeführer zur Rechtfertigung nicht die im Sinne des Urteils des EuGH vom 11. Juli 2002 relevanten Modalitäten der Organisation der Ausbildung genannt worden seien.

Diesen Ausführungen ist zu erwidern, dass die Konkretisierung des Tatvorwurfes in der Verfolgungshandlung dem Zweck dient, die Tat durch Anführung konkreter Umstände (Tatzeit, Tatort, Art der Begehung) so weit abzugrenzen, dass die Gefahr eines weiteren Verwaltungsstrafverfahrens wegen derselben Tat ausgeschlossen wird. Außerdem soll der Beschuldigte durch die Konkretisierung in die Lage versetzt werden, auf den Tatvorwurf bezogenes Vorbringen zu erstatten und Beweise anzubieten. Diesen Anforderungen genügt die zitierte Verfolgungshandlung. Der Beschwerdeführer war demzufolge in der Lage, sich zum Tatvorwurf zu äußern und Beweise anzubieten (vgl. auch hiezu die bereits erwähnten hg. Erkenntnisse vom 28. Oktober 2003 und vom heutigen Tag, Zl. 2003/11/0248).

2.4. Die Beschwerde führt schließlich ins Treffen, dass seitens der P. GmbH mit 8. April 2000 die Ausbildungstätigkeit im Zusammenhang mit dem verfahrensgegenständlichen Kurs eingestellt wurde.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer indes schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P. GmbH zu verantworten, dass dieses Unternehmen "am 3.4.2000" in Wien einen mit 100 Stunden bemessenen "Ernährungsberater-Basiskurs", welcher für den Zeitraum von 20 Wochen ab dem 3. April 2000 zu näher bezeichneten Terminen veranschlagt war, durchgeführt habe, also zu Tätigkeiten ausgebildet habe, die durch das MTD-Gesetz geregelt seien.

Da dem Beschwerdeführer ohnehin nicht zum Vorwurf gemacht wurde, es sei die Ausbildungstätigkeit über die - unstrittig - am 3. April 2000 abgehaltene Lehrveranstaltung hinaus durchgeführt worden, verhilft dieser Einwand der Beschwerde nicht zum Erfolg.

2.5. Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 20. November 2007