TE OGH 2008/5/15 12Os45/08x

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Mai 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer, in der Strafsache gegen Blessing N***** und einen anderen Angeklagten wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1, Abs 2 Z 1 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des Angeklagten N***** sowie der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 10. Jänner 2008, GZ 151 Hv 118/07s-77, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Holzleitner, des Angeklagten N***** und seines Verteidigers Mag. Bischof zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Mai 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer, in der Strafsache gegen Blessing N***** und einen anderen Angeklagten wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, SMG über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des Angeklagten N***** sowie der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 10. Jänner 2008, GZ 151 Hv 118/07s-77, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Holzleitner, des Angeklagten N***** und seines Verteidigers Mag. Bischof zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, hinsichtlich des Angeklagten Blessing N***** in der Qualifikation nach § 28a Abs 2 Z 1 SMG, daher auch im Strafausspruch aufgehoben und im Umfang der Kassation in der Sache selbst erkannt:In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, hinsichtlich des Angeklagten Blessing N***** in der Qualifikation nach Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, SMG, daher auch im Strafausspruch aufgehoben und im Umfang der Kassation in der Sache selbst erkannt:

Blessing N***** wird für die Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 SMG gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 11. Juli 2007, AZ 161 Hv 71/07b, zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von 20 (zwanzig) Monaten verurteilt.Blessing N***** wird für die Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG gemäß Paragraphen 31,, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 11. Juli 2007, AZ 161 Hv 71/07b, zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von 20 (zwanzig) Monaten verurteilt.

Mit ihren Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.

Dem Angeklagten N***** fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch den rechtskräftigen Schuldspruch eines Mitangeklagten und rechtskräftige Teilfreisprüche enthält, wurde der am 1. Juni 1988 geborene Blessing N***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1, Abs 2 Z 1 SMG, begangen teils als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB, schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch den rechtskräftigen Schuldspruch eines Mitangeklagten und rechtskräftige Teilfreisprüche enthält, wurde der am 1. Juni 1988 geborene Blessing N***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, SMG, begangen teils als Bestimmungstäter nach Paragraph 12, zweiter Fall StGB, schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien zwischen Jänner 2006 und Februar 2007 vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen gewerbsmäßig überlassen bzw andere dazu bestimmt, Suchtgift zu überlassen (§ 12 zweiter Fall StGB), indem er - im Ersturteil einzeln angeführten Personen - insgesamt 187 Gramm Heroin (brutto) mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 5 % (= mehr als 9 Gramm Heroin netto, somit in einer das Dreifache der Grenzmenge von 3 Gramm übersteigenden Menge) und insgesamt 102 Gramm Kokain brutto mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 20 % (= mehr als 20 Gramm reines Kokain, somit mehr als die Grenzmenge von 15 Gramm) verkaufte bzw über abgesondert verfolgte Dritte verkaufen ließ.Danach hat er in Wien zwischen Jänner 2006 und Februar 2007 vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge anderen gewerbsmäßig überlassen bzw andere dazu bestimmt, Suchtgift zu überlassen (Paragraph 12, zweiter Fall StGB), indem er - im Ersturteil einzeln angeführten Personen - insgesamt 187 Gramm Heroin (brutto) mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 5 % (= mehr als 9 Gramm Heroin netto, somit in einer das Dreifache der Grenzmenge von 3 Gramm übersteigenden Menge) und insgesamt 102 Gramm Kokain brutto mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 20 % (= mehr als 20 Gramm reines Kokain, somit mehr als die Grenzmenge von 15 Gramm) verkaufte bzw über abgesondert verfolgte Dritte verkaufen ließ.

Dieses Urteil bekämpfen der Angeklagte und zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft jeweils mit auf die Z 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützter Nichtigkeitsbeschwerde.Dieses Urteil bekämpfen der Angeklagte und zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft jeweils mit auf die Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützter Nichtigkeitsbeschwerde.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen wurde Blessing N***** mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 12. Oktober 2005 zum AZ 163 Hv 141/05h wegen § 27 Abs 1, Abs 2 Z 2 erster Fall SMG (idF vor der SMG-Novelle 2007, BGBl I 2007/110) zu einer fünfmonatigen Freiheitsstrafe, die für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, und am 11. Juli 2007 zum AZ 161 Hv 71/07b desselben Gerichts wegen § 27 Abs 1, Abs 2 Z 2 erster Fall SMG (idF vor der SMG-Novelle 2007, BGBl I 2007/110) zu einer siebenmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt (US 10). Gleichzeitig mit dem letztgenannten Erkenntnis, auf welches das nunmehr angefochtene Urteil gemäß § 31 StGB Bedacht nimmt, wurde die bedingte Strafnachsicht der ersten Verurteilung widerrufen.Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen wurde Blessing N***** mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 12. Oktober 2005 zum AZ 163 Hv 141/05h wegen Paragraph 27, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer 2, erster Fall SMG in der Fassung vor der SMG-Novelle 2007, BGBl römisch eins 2007/110) zu einer fünfmonatigen Freiheitsstrafe, die für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, und am 11. Juli 2007 zum AZ 161 Hv 71/07b desselben Gerichts wegen Paragraph 27, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer 2, erster Fall SMG in der Fassung vor der SMG-Novelle 2007, BGBl römisch eins 2007/110) zu einer siebenmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt (US 10). Gleichzeitig mit dem letztgenannten Erkenntnis, auf welches das nunmehr angefochtene Urteil gemäß Paragraph 31, StGB Bedacht nimmt, wurde die bedingte Strafnachsicht der ersten Verurteilung widerrufen.

Beide Beschwerdeführer kritisieren in den Subsumtionsrügen (Z 10) - wie bereits die Generalprokuratur zutreffend ausführt - zu Recht, dass diese Urteilsannahmen kein ausreichendes Substrat für die Unterstellung der Straftaten unter die vorliegend gemäß §§ 1, 61 StGB anzuwendende Bestimmung des § 28a Abs 2 Z 1 SMG idF BGBl I 2007/110 bieten, wird doch die höhere Strafdrohung bei Gewerbsmäßigkeit (anders als nach § 28 Abs 3 SMG aF) nun an die zusätzliche Voraussetzung geknüpft, dass der Täter schon einmal wegen einer Straftat „nach Abs 1" verurteilt worden ist. Soweit diese Verurteilung noch nach alter Rechtslage erfolgte, ist eine dem § 28a Abs 1 SMG idgF inhaltlich entsprechende Verurteilung notwendig. Das bedeutet, dass sich der Schuldspruch nach § 28 Abs 2 SMG idF vor der SMG-Novelle 2007 auf ein Inverkehrsetzen von Suchtgift beziehen muss, bei dem eine die Grenzmenge übersteigende Menge tatverfangen war (vglBeide Beschwerdeführer kritisieren in den Subsumtionsrügen (Ziffer 10,) - wie bereits die Generalprokuratur zutreffend ausführt - zu Recht, dass diese Urteilsannahmen kein ausreichendes Substrat für die Unterstellung der Straftaten unter die vorliegend gemäß Paragraphen eins,, 61 StGB anzuwendende Bestimmung des Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, SMG in der Fassung BGBl römisch eins 2007/110 bieten, wird doch die höhere Strafdrohung bei Gewerbsmäßigkeit (anders als nach Paragraph 28, Absatz 3, SMG aF) nun an die zusätzliche Voraussetzung geknüpft, dass der Täter schon einmal wegen einer Straftat „nach Absatz eins ", verurteilt worden ist. Soweit diese Verurteilung noch nach alter Rechtslage erfolgte, ist eine dem Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG idgF inhaltlich entsprechende Verurteilung notwendig. Das bedeutet, dass sich der Schuldspruch nach Paragraph 28, Absatz 2, SMG in der Fassung vor der SMG-Novelle 2007 auf ein Inverkehrsetzen von Suchtgift beziehen muss, bei dem eine die Grenzmenge übersteigende Menge tatverfangen war (vgl

6.2. der RV 301 BlgNR XXIII. GP, S 17; Schroll, RZ 2008, 91; 13 Os 151/07s). Die konstatierte Vorverurteilung wegen § 27 Abs 1, Abs 2 Z 2 SMG aF genügt hingegen nicht.6.2. der RV 301 BlgNR römisch XXIII. GP, S 17; Schroll, RZ 2008, 91; 13 Os 151/07s). Die konstatierte Vorverurteilung wegen Paragraph 27, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer 2, SMG aF genügt hingegen nicht.

Demnach war in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in der rechtlichen Unterstellung der Straftaten dieses Angeklagten unter § 28a Abs 2 Z 1 SMG sowie im diesen betreffenden Strafausspruch aufzuheben und in diesem Umfang in der Sache selbst spruchgemäß zu erkennen.Demnach war in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in der rechtlichen Unterstellung der Straftaten dieses Angeklagten unter Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, SMG sowie im diesen betreffenden Strafausspruch aufzuheben und in diesem Umfang in der Sache selbst spruchgemäß zu erkennen.

Bei der Strafbemessung waren erschwerend das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen und Vergehen, der lange Deliktszeitraum, eine einschlägige Vorstrafe und der rasche Rückfall, mildernd die Tatbegehungen vor Vollendung des einundzwanzigsten Lebensjahres. Das unter dem Eindruck des belastenden Beweisverfahrens erfolgte Zugeben einzelner Fakten am Ende der Hauptverhandlung (S 95/III) vermag die Voraussetzungen des § 34 Abs 1 Z 17 StGB nicht herzustellen. Die Nichteinlassung zum Strafvorwurf oder dessen Bestreitung ist Grundrecht eines Angeklagten, bei dessen Nutzung er allerdings nicht auch den in Rede stehenden Milderungsgrund für sich beanspruchen kann. Eine bedingte Strafnachsicht kam aus spezialpräventiven Gründen nicht in Betracht.Bei der Strafbemessung waren erschwerend das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen und Vergehen, der lange Deliktszeitraum, eine einschlägige Vorstrafe und der rasche Rückfall, mildernd die Tatbegehungen vor Vollendung des einundzwanzigsten Lebensjahres. Das unter dem Eindruck des belastenden Beweisverfahrens erfolgte Zugeben einzelner Fakten am Ende der Hauptverhandlung (S 95/III) vermag die Voraussetzungen des Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 17, StGB nicht herzustellen. Die Nichteinlassung zum Strafvorwurf oder dessen Bestreitung ist Grundrecht eines Angeklagten, bei dessen Nutzung er allerdings nicht auch den in Rede stehenden Milderungsgrund für sich beanspruchen kann. Eine bedingte Strafnachsicht kam aus spezialpräventiven Gründen nicht in Betracht.

Mit ihren Berufungen waren der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.