TE OGH 2008/5/20 4Ob74/08y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J***** AG, *****, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Rechnungslegung, Leistung und Veröffentlichung (Streitwert 142.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 25. Jänner 2008, GZ 3 R 152/07f-54, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und begründet daher im Regelfall keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung (RIS-Justiz RS0112739, RS0042805). Das Berufungsgericht hat seine Auffassung nachvollziehbar dargelegt, eine auffallende Fehlbeurteilung liegt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Warenausstattung der Beklagten hohe Bekanntheit genießt, nicht vor.

Soweit sich die Revision auf eine Formulierung in der Entscheidung 17 Ob 16/07p (= ÖBl 2008, 40 [Rungg/Albiez] - KitKat) stützt, übersieht sie einen Unterschied in den Fallgestaltungen: In 17 Ob 16/07p hatte die Beklagte eine originär wenig kennzeichnungskräftige Bildmarke der Klägerin praktisch unverändert in ihre Warenausstattung aufgenommen. Diese Marke hätte dort nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs (nur) dann eine selbständig kennzeichnende Stellung im Sinn der Entscheidung Thomson Life (EuGH C-120/04 = ÖBl 2006, 143 [Hofinger]) behalten können, wenn sie selbst - nicht die konkrete Warenausstattung der Klägerin, in die diese Marke ebenfalls integriert war - eine hohe durch Benutzung erworbene Kennzeichnungskraft aufgewiesen hätte. Demgegenüber ist im hier vorliegenden Fall nicht die unveränderte Übernahme einer Marke in ein anderes Zeichen, sondern die Verwechslungsgefahr zwischen zwei unterschiedlich gestalteten Warenausstattungen zu beurteilen.