TE OGH 2008/5/27 8ObA33/07x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie den Hofrat Dr. Spenling, die Hofrätin Dr. Glawischnig und die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und Robert Hauser als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Josef S*****, vertreten durch Mag. Hans Teuchtmann, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagten Parteien 1. ÖBB-Infrastruktur Bau AG, 1010 Wien, Elisabethstraße 9, 2. ÖBB-Traktion GmbH, 1150 Wien, Langauergasse 1, beide vertreten durch Kunz, Schima, Wallentin, Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen Feststellung (22.000 EUR), über die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. Februar 2007, GZ 8 Ra 124/06y-18, womit über Berufung des Klägers das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 13. Jänner 2006, GZ 6 Cga 21/05h-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 1.308,38 EUR (darin 218,06 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger ist seit 1. 9. 1971 bei den österreichischen Bundesbahnen (kurz: ÖBB) beschäftigt.

Am 30. 12. 2003 trat das Bundesbahnstrukturgesetz 2003 (BGBl I Nr 138/2003 - BBSG) in Kraft, das ua eine umfassende Änderung des Bundesbahngesetzes (BBG) aufgrund der Umstrukturierung der ÖBB vorsah. Eckpunkte dieser Umstrukturierung waren die Gründung einer im Eigentum des Bundes stehenden ÖBB Holding Aktiengesellschaft mit verschiedenen Tochter- und Enkelgesellschaften. Es erfolgte die Errichtung einer Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von 1,9 Mrd, die unter der Firma „Österreichische Bundesbahn-Holding Aktiengesellschaft" am 27. 4. 2004 zu FN 247642f ins Firmenbuch eingetragen wurde. Die Aufbringung des Grundkapitals erfolgte durch Einlage des Gesellschaftsanteils des Bundes an die ÖBB, der gemäß § 2 Abs 2 BBG mit dem buchmäßigen Eigenkapital der ÖBB gemäß der Bilanz zum 31. 12. 2003 in der Eröffnungsbilanz der „ÖBB-Holding-AG" anzusetzen ist. Die Holding hatte die Aufgabe, die ÖBB umzustrukturieren und die Anteilsrechte an den ÖBB auszuüben. In der Folge hat die „ÖBB-Holding-AG" ua die ÖBB Personenverkehr-AG mit einem Grundkapital von 70.000 EUR (§ 5 BBG) und die Rail Cargo Austria AG mit einem Grundkapital von 70.000 EUR (§ 9 BBG) errichtet. Diese beiden Gesellschaften errichteten in der Folge ua die zweitbeklagte Partei als Mantelgesellschaft, ausgestattet mit einem Stammkapital von 35.000 EUR (§ 13 BBG).Am 30. 12. 2003 trat das Bundesbahnstrukturgesetz 2003 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 138 aus 2003, - BBSG) in Kraft, das ua eine umfassende Änderung des Bundesbahngesetzes (BBG) aufgrund der Umstrukturierung der ÖBB vorsah. Eckpunkte dieser Umstrukturierung waren die Gründung einer im Eigentum des Bundes stehenden ÖBB Holding Aktiengesellschaft mit verschiedenen Tochter- und Enkelgesellschaften. Es erfolgte die Errichtung einer Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von 1,9 Mrd, die unter der Firma „Österreichische Bundesbahn-Holding Aktiengesellschaft" am 27. 4. 2004 zu FN 247642f ins Firmenbuch eingetragen wurde. Die Aufbringung des Grundkapitals erfolgte durch Einlage des Gesellschaftsanteils des Bundes an die ÖBB, der gemäß Paragraph 2, Absatz 2, BBG mit dem buchmäßigen Eigenkapital der ÖBB gemäß der Bilanz zum 31. 12. 2003 in der Eröffnungsbilanz der „ÖBB-Holding-AG" anzusetzen ist. Die Holding hatte die Aufgabe, die ÖBB umzustrukturieren und die Anteilsrechte an den ÖBB auszuüben. In der Folge hat die „ÖBB-Holding-AG" ua die ÖBB Personenverkehr-AG mit einem Grundkapital von 70.000 EUR (Paragraph 5, BBG) und die Rail Cargo Austria AG mit einem Grundkapital von 70.000 EUR (Paragraph 9, BBG) errichtet. Diese beiden Gesellschaften errichteten in der Folge ua die zweitbeklagte Partei als Mantelgesellschaft, ausgestattet mit einem Stammkapital von 35.000 EUR (Paragraph 13, BBG).

Entsprechend den Anordnungen des § 15 BBG kam es zur Abspaltung des Teilbetriebs Traktion auf die zweitbeklagte Partei. Diese Übertragung wurde jeweils mit Ablauf des 31. 12. 2004 rechtswirksam (§ 41 BBG). Nach Durchführung dieser Abspaltungen wurde die mit dem Restvermögen ausgestattete Gesellschaft „ÖBB" mit Wirkung vom 31. 12. 2004 in eine Aktiengesellschaft unter der Firma „ÖBB-Infrastruktur Bau Aktiengesellschaft"/erstbeklagte Partei umgewandelt (§ 29 BBG). Der Teilbetrieb „Traktion" ist auf die zweitbeklagte Partei übergegangen; die diesem Teilbetrieb zuzuordnenden Mitarbeiter sind ebenso übergegangen wie die materiellen und immateriellen Betriebsmittel.Entsprechend den Anordnungen des Paragraph 15, BBG kam es zur Abspaltung des Teilbetriebs Traktion auf die zweitbeklagte Partei. Diese Übertragung wurde jeweils mit Ablauf des 31. 12. 2004 rechtswirksam (Paragraph 41, BBG). Nach Durchführung dieser Abspaltungen wurde die mit dem Restvermögen ausgestattete Gesellschaft „ÖBB" mit Wirkung vom 31. 12. 2004 in eine Aktiengesellschaft unter der Firma „ÖBB-Infrastruktur Bau Aktiengesellschaft"/erstbeklagte Partei umgewandelt (Paragraph 29, BBG). Der Teilbetrieb „Traktion" ist auf die zweitbeklagte Partei übergegangen; die diesem Teilbetrieb zuzuordnenden Mitarbeiter sind ebenso übergegangen wie die materiellen und immateriellen Betriebsmittel.

Der Kläger wurde mit Schreiben vom 21. 12. 2004 vom Dienstgeberwechsel von der erst- auf die zweitbeklagte Partei verständigt; gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass mit 1. 1. 2005 die auf der Grundlage der mit 1. 5. 2004 in Kraft getretenen Vereinbarung vom 30. 4. 2004 geänderten Vertragsschablonen in Kraft treten würden. Damit kam es zu einer Änderung der Vertragsbedingungen für sämtliche bei der „ÖBB alt" und bei den abgespaltenen Teilbetrieben, beispielsweise bei der zweitbeklagten Partei beschäftigten Dienstnehmer.

Es kann nicht festgestellt werden, welche konkreten Verschlechterungen der Kläger durch die Modifizierung durch die Vertragsschablonen erleidet.

Der Kläger begehrt mit der am 27. 1. 2005 eingebrachten Klage gegenüber der erstbeklagten Partei als Rechtsnachfolgerin der ÖBB die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis entgegen dem erklärten Betriebsübergang über den 1. 1. 2005 hinaus weiterhin aufrecht sei. Gegenüber der zweitbeklagten Partei begehrt er die Feststellung, dass mit ihr kein Dienstverhältnis bestehe; hilfsweise die Feststellung, dass durch den Betriebsübergang von erst- auf die zweitbeklagte Partei eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen im Sinn des § 3 Abs 6 AVRAG vorliege.Der Kläger begehrt mit der am 27. 1. 2005 eingebrachten Klage gegenüber der erstbeklagten Partei als Rechtsnachfolgerin der ÖBB die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis entgegen dem erklärten Betriebsübergang über den 1. 1. 2005 hinaus weiterhin aufrecht sei. Gegenüber der zweitbeklagten Partei begehrt er die Feststellung, dass mit ihr kein Dienstverhältnis bestehe; hilfsweise die Feststellung, dass durch den Betriebsübergang von erst- auf die zweitbeklagte Partei eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen im Sinn des Paragraph 3, Absatz 6, AVRAG vorliege.

Im Wesentlichen stützt der Kläger seine Begehren darauf, dass die erstbeklagte Partei kraft Gesetzes aus den ehemaligen ÖBB hervorgegangen sei. Es sei zu einem wirksamen Betriebsübergang auf die zweitbeklagte Partei nicht gekommen. Durch den Betriebsübergang komme es zu wesentlichen Verschlechterungen der individuellen Arbeitsbedingungen. Durch das BBSG werde in einer verfassungswidrigen und EU-Recht-widrigen Weise in Dienstverträge eingegriffen. Für den Fall, dass ein wirksamer Betriebsübergang vorliege, erkläre der Kläger seinen Widerspruch gemäß § 3 Abs 4 AVRAG sowie nach der Betriebsübergangsrichtlinie und begehre die Feststellung einer Verschlechterung im Sinn des § 3 Abs 6 AVRAG.Im Wesentlichen stützt der Kläger seine Begehren darauf, dass die erstbeklagte Partei kraft Gesetzes aus den ehemaligen ÖBB hervorgegangen sei. Es sei zu einem wirksamen Betriebsübergang auf die zweitbeklagte Partei nicht gekommen. Durch den Betriebsübergang komme es zu wesentlichen Verschlechterungen der individuellen Arbeitsbedingungen. Durch das BBSG werde in einer verfassungswidrigen und EU-Recht-widrigen Weise in Dienstverträge eingegriffen. Für den Fall, dass ein wirksamer Betriebsübergang vorliege, erkläre der Kläger seinen Widerspruch gemäß Paragraph 3, Absatz 4, AVRAG sowie nach der Betriebsübergangsrichtlinie und begehre die Feststellung einer Verschlechterung im Sinn des Paragraph 3, Absatz 6, AVRAG.

Die beklagten Parteien beantragten jeweils die Abweisung der ihrer Auffassung nach in vielen Bereichen unschlüssigen Klage. Am wirksamen Betriebsübergang auf die zweitbeklagte Partei könne kein Zweifel bestehen. Es seien auch weder die Voraussetzungen für einen Widerspruch gemäß § 3 Abs 4 AVRAG gegeben, noch sei es überhaupt durch den Betriebsübergang zu einer Verschlechterung des Dienstrechts gekommen.Die beklagten Parteien beantragten jeweils die Abweisung der ihrer Auffassung nach in vielen Bereichen unschlüssigen Klage. Am wirksamen Betriebsübergang auf die zweitbeklagte Partei könne kein Zweifel bestehen. Es seien auch weder die Voraussetzungen für einen Widerspruch gemäß Paragraph 3, Absatz 4, AVRAG gegeben, noch sei es überhaupt durch den Betriebsübergang zu einer Verschlechterung des Dienstrechts gekommen.

Das Erstgericht wies sämtliche Klagebegehren ab. Rechtlich folgerte es, dass von einem Betriebsteilübergang und nicht nur einem bloßen Funktionsübergang von der erstbeklagten Partei auf die zweitbeklagte Partei auszugehen sei. Sowohl Personal als auch Betriebsmittel seien übernommen und der Betrieb fortgeführt worden. Der Kläger stehe daher ab 1. 1. 2005 in einem aufrechten Arbeitsverhältnis zur zweitbeklagten Partei. Alle behaupteten Änderungen des Dienstrechts des Klägers seien bereits vor dem Betriebsübergang erfolgt und daher nicht durch diesen bedingt.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und erklärte die Revision für zulässig, weil zur Frage, unter welchen Bedingungen ein allgemeines Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nach § 3 AVRAG zu bejahen sei und welche Rechtsfolgen sich daran knüpfen, bisher nur vereinzelt Stellung genommen worden sei.Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und erklärte die Revision für zulässig, weil zur Frage, unter welchen Bedingungen ein allgemeines Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nach Paragraph 3, AVRAG zu bejahen sei und welche Rechtsfolgen sich daran knüpfen, bisher nur vereinzelt Stellung genommen worden sei.

Das Berufungsgericht verneinte auch die von der klagenden Partei relevierten und in einen eigenen Anhang („Bescheidbeschwerde") zum Rechtsmittel mündenden verfassungsrechtlichen Bedenken samt Anregung einer Anrufung des Verfassungsgerichtshofs gemäß Art 89 Abs 2 B-VG. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Revisionsgründe der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit (einschließlich Bezugnahme auf die in der Berufung relevierte Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO) und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision des Klägers mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinne einer Klagestattgebung „in den Hauptpunkten", in eventu im Eventualbegehren abzuändern; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt. Schließlich wiederholt der Revisionswerber auch die bereits in zweiter Instanz gestellte Anregung gemäß Art 89 Abs 2 B-VG samt wiederum angeschlossener „Bescheidbeschwerde".Das Berufungsgericht verneinte auch die von der klagenden Partei relevierten und in einen eigenen Anhang („Bescheidbeschwerde") zum Rechtsmittel mündenden verfassungsrechtlichen Bedenken samt Anregung einer Anrufung des Verfassungsgerichtshofs gemäß Artikel 89, Absatz 2, B-VG. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Revisionsgründe der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit (einschließlich Bezugnahme auf die in der Berufung relevierte Nichtigkeit gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, ZPO) und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision des Klägers mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinne einer Klagestattgebung „in den Hauptpunkten", in eventu im Eventualbegehren abzuändern; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt. Schließlich wiederholt der Revisionswerber auch die bereits in zweiter Instanz gestellte Anregung gemäß Artikel 89, Absatz 2, B-VG samt wiederum angeschlossener „Bescheidbeschwerde".

Die beklagten Parteien haben eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der primär die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels (wegen Fehlens der Zulässigkeitsvoraussetzungen), in eventu diesem keine Folge zu geben, beantragt wird; weiters wird beantragt, der Anregung auf Befassung des Verfassungsgerichtshofs „nicht zu folgen".

Die Revision ist mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig. Der Oberste Gerichtshof ist gemäß § 508a Abs 1 ZPO an einen Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts nicht gebunden. Gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO kann er sich bei Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens der Voraussetzungen nach § 502 Abs 1 ZPO auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken. Der Oberste Gerichtshof hat zu allen auch in dieser Rechtssache maßgeblichen Rechtsfragen bereits in drei, ebenfalls die Neustrukturierung der Österreichischen Bundesbahnen betreffenden Vorentscheidungen (9 ObA 73/07m, 8 ObA 31/07b und 8 ObA 32/07z) ausführlich Stellung bezogen. Da in diesen Rechtssachen die jeweiligen Kläger überdies durch denselben, auch den jetzigen Kläger vertretenen Rechtsanwalt als Rechtsmittelverfasser vertreten waren, ist es entbehrlich, diese - auch im RIS im Volltext abrufbaren - Vorentscheidungen hier nochmals in extenso wiederzugeben und sich mit den im Rechtsmittel aufgeworfenen Argumenten erneut auseinanderzusetzen. Dies gilt auch für die bereits in den Vorverfahren erfolgten (und dort gleichfalls schon vom Obersten Gerichtshof verworfenen) Anregungen einer Befassung des Verfassungsgerichtshofs nach Art 89 Abs 2 B-VG. Dass diese Entscheidungen im Zeitpunkt der Revisionserhebung noch nicht vorlagen (und daher zum damaligen Zeitpunkt die Erheblichkeit einer Rechtsfrage nach § 502 Abs 1 ZPO vorlag), hindert die nunmehrige Zurückweisung der Revision nicht, weil nach ständiger Rechtsprechung die Zulässigkeitsvoraussetzungen auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs gegeben sein müssen (RIS-Justiz RS0112921, RS0112769; 5 Ob 90/07g), es also auf den Stand der Rechtsprechung im Zeitpunkt der Entscheidung durch den Obersten Gerichtshof als maßgeblich ankommt (3 Ob 7/00a). Auch die übrigen relevierten Revisionsgründe (Mangelhaftigkeit, Aktenwidrigkeit) implizieren keine erhebliche Rechtsfrage, was gemäß § 510 Abs 3 Satz 3 ZPO (ebenfalls) keiner weitergehenden Begründung bedarf. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 2 ASGG, §§ 41, 50 ZPO. Die beklagten Parteien haben auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, weshalb die Kosten der Revisionsbeantwortung als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich anzusehen sind.Die Revision ist mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig. Der Oberste Gerichtshof ist gemäß Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO an einen Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts nicht gebunden. Gemäß Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO kann er sich bei Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens der Voraussetzungen nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken. Der Oberste Gerichtshof hat zu allen auch in dieser Rechtssache maßgeblichen Rechtsfragen bereits in drei, ebenfalls die Neustrukturierung der Österreichischen Bundesbahnen betreffenden Vorentscheidungen (9 ObA 73/07m, 8 ObA 31/07b und 8 ObA 32/07z) ausführlich Stellung bezogen. Da in diesen Rechtssachen die jeweiligen Kläger überdies durch denselben, auch den jetzigen Kläger vertretenen Rechtsanwalt als Rechtsmittelverfasser vertreten waren, ist es entbehrlich, diese - auch im RIS im Volltext abrufbaren - Vorentscheidungen hier nochmals in extenso wiederzugeben und sich mit den im Rechtsmittel aufgeworfenen Argumenten erneut auseinanderzusetzen. Dies gilt auch für die bereits in den Vorverfahren erfolgten (und dort gleichfalls schon vom Obersten Gerichtshof verworfenen) Anregungen einer Befassung des Verfassungsgerichtshofs nach Artikel 89, Absatz 2, B-VG. Dass diese Entscheidungen im Zeitpunkt der Revisionserhebung noch nicht vorlagen (und daher zum damaligen Zeitpunkt die Erheblichkeit einer Rechtsfrage nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO vorlag), hindert die nunmehrige Zurückweisung der Revision nicht, weil nach ständiger Rechtsprechung die Zulässigkeitsvoraussetzungen auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs gegeben sein müssen (RIS-Justiz RS0112921, RS0112769; 5 Ob 90/07g), es also auf den Stand der Rechtsprechung im Zeitpunkt der Entscheidung durch den Obersten Gerichtshof als maßgeblich ankommt (3 Ob 7/00a). Auch die übrigen relevierten Revisionsgründe (Mangelhaftigkeit, Aktenwidrigkeit) implizieren keine erhebliche Rechtsfrage, was gemäß Paragraph 510, Absatz 3, Satz 3 ZPO (ebenfalls) keiner weitergehenden Begründung bedarf. Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 2, ASGG, Paragraphen 41,, 50 ZPO. Die beklagten Parteien haben auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, weshalb die Kosten der Revisionsbeantwortung als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich anzusehen sind.