TE OGH 2008/6/5 9ObA67/08f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter KR Mag. Paul Kunsky und Georg Eberl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. Leopold H*****, Arzt, *****, vertreten durch Dr. Edeltraud Fichtenbauer, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Land Niederösterreich, Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, Landhausplatz 1, 3109 St. Pölten, vertreten durch Braunegg, Hofmann & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Anfechtung einer Entlassung, in eventu Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. Februar 2008, GZ 8 Ra 2/08k-38, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Im Rahmen der Geltendmachung einer Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO zeigt der Kläger weder auf, dass sich bestimmte Aussprüche im Spruch des Berufungsurteils gegenseitig ausschließen, noch, dass das Berufungsurteil derartig tiefgreifende Unklarheiten aufzeigt, dass sie die Nachprüfung des angefochtenen Urteils ausschließen (Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 § 503 ZPO Rz 112). Der Revisionswerber meint daher offensichtlich, dass das Berufungsgericht anstelle mit einer Aufhebung gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO vorzugehen, eine Sachentscheidung getroffen hat. Darin liegt aber keine Nichtigkeit, sondern allenfalls ein Verfahrensmangel (Zechner aaO, Rz 113; RIS-Justiz RS0042106). Ein solcher Mangel liegt jedoch nicht vor, zumal eine übergangene Nichtigkeit im obigen Sinn nicht erkennbar ist. Das Urteil des Erstgerichts ist weder mangelhaft oder so unverständlich, dass die Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden könnte (§ 477 Abs 1 Z 9 lit a ZPO), noch ist der Spruch von einem Widerspruch betroffen (§ 477 Abs 1 Z 9 lit b ZPO), noch fehlt es an konkreten Gründen für die Entscheidung (§ 477 Abs 1 Z 9 lit c ZPO; siehe zu allen angeführten Nichtigkeitsgründen: Kodek in Rechberger ZPO3 § 477 Rz 12). Die Tatsache, dass sich der Kläger ab 8. 1. 2007 auf Urlaub befand, steht weder mit der Feststellung im Widerspruch, dass er am 9. 1. die Annahme der schriftlichen Suspendierung verweigerte, noch, dass er unmittelbar darauf von der Suspendierung Kenntnis erhielt. Das Antreten eines Erholungsurlaubs bedeutet nämlich nicht zwangsläufig, dass der Kläger auch ortsabwesend war; das Beweisverfahren lieferte auch keine Hinweise für eine solche Abwesenheit.Im Rahmen der Geltendmachung einer Nichtigkeit nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, ZPO zeigt der Kläger weder auf, dass sich bestimmte Aussprüche im Spruch des Berufungsurteils gegenseitig ausschließen, noch, dass das Berufungsurteil derartig tiefgreifende Unklarheiten aufzeigt, dass sie die Nachprüfung des angefochtenen Urteils ausschließen (Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 Paragraph 503, ZPO Rz 112). Der Revisionswerber meint daher offensichtlich, dass das Berufungsgericht anstelle mit einer Aufhebung gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, ZPO vorzugehen, eine Sachentscheidung getroffen hat. Darin liegt aber keine Nichtigkeit, sondern allenfalls ein Verfahrensmangel (Zechner aaO, Rz 113; RIS-Justiz RS0042106). Ein solcher Mangel liegt jedoch nicht vor, zumal eine übergangene Nichtigkeit im obigen Sinn nicht erkennbar ist. Das Urteil des Erstgerichts ist weder mangelhaft oder so unverständlich, dass die Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden könnte (Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, ZPO), noch ist der Spruch von einem Widerspruch betroffen (Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, Litera b, ZPO), noch fehlt es an konkreten Gründen für die Entscheidung (Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, Litera c, ZPO; siehe zu allen angeführten Nichtigkeitsgründen: Kodek in Rechberger ZPO3 Paragraph 477, Rz 12). Die Tatsache, dass sich der Kläger ab 8. 1. 2007 auf Urlaub befand, steht weder mit der Feststellung im Widerspruch, dass er am 9. 1. die Annahme der schriftlichen Suspendierung verweigerte, noch, dass er unmittelbar darauf von der Suspendierung Kenntnis erhielt. Das Antreten eines Erholungsurlaubs bedeutet nämlich nicht zwangsläufig, dass der Kläger auch ortsabwesend war; das Beweisverfahren lieferte auch keine Hinweise für eine solche Abwesenheit.

Im Übrigen erschöpft sich die Mängelrüge in einer unzulässigen Geltendmachung bereits vom Berufungsgericht verneinter Mängel des Verfahrens erster Instanz.

Auch der Kläger geht von der Anwendbarkeit des NÖ Spitalsärztegesetzes 1992, Nr 9410, aus. Soweit das Berufungsgericht durch das festgestellte Verhalten des Klägers eine grobe Vernachlässigung des Dienstes in wesentlichen Belangen gegeben und damit den Entlassungsgrund des § 46 Abs 2 Z 3 NÖ SpitalsärzteG 1992 für erfüllt erachtet, liegt darin eine jedenfalls vertretbare Rechtsauffassung.Auch der Kläger geht von der Anwendbarkeit des NÖ Spitalsärztegesetzes 1992, Nr 9410, aus. Soweit das Berufungsgericht durch das festgestellte Verhalten des Klägers eine grobe Vernachlässigung des Dienstes in wesentlichen Belangen gegeben und damit den Entlassungsgrund des Paragraph 46, Absatz 2, Ziffer 3, NÖ SpitalsärzteG 1992 für erfüllt erachtet, liegt darin eine jedenfalls vertretbare Rechtsauffassung.

Auch im Zusammenhang mit der angeblichen Verfristung der Entlassung vermag der Kläger keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen: Der Zweck der Rechtzeitigkeit einer Entlassung liegt darin, dass der Arbeitnehmer nicht aus dem Zögern des Arbeitgebers auf den Verzicht der Geltendmachung von Entlassungsgründen schließen muss; der Arbeitnehmer soll nicht ungebührlich lang über sein weiteres dienstrechtliches Schicksal im Unklaren gelassen werden. Entscheidend ist dabei vor allem der Verständnishorizont des betroffenen Dienstnehmers. Für diesen muss das Verhalten des Dienstgebers gerechtfertigten Grund zur Annahme geben, dieser verzichte auf die Geltendmachung der Entlassungsgründe, was aber dann regelmäßig nicht zutrifft, wenn das Zögern sachlich begründet ist und der Dienstgeber durch sein Verhalten nicht den Eindruck erweckt, er werde den Entlassungsgrund nicht wahrnehmen (RIS-Justiz RS0031799). Insbesondere wird beim Arbeitnehmer der Eindruck eines Verzichts oder eine ungebührliche Unsicherheit dann nicht bewirkt, wenn der Arbeitnehmer in erkennbarem Zusammenhang mit seinem Verhalten unverzüglich suspendiert wurde (RIS-Justiz RS0031587; 9 ObA 18/99h ua). Die im vorliegenden Fall erfolgte Suspendierung lässt der Kläger aber außer Betracht. Auch entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass bei Ausspruch einer Entlassung den Erfordernissen des Wirtschaftslebens und der Betriebsverhältnisse, insbesondere der Organisationsform des Unternehmens Rechnung zu tragen ist (RIS-Justiz RS0031587 [T10] ua). Wie unbekämpft festgestellt wurde, wurde das Krankenhaus, in welchem der Kläger beschäftigt war, erst eine Woche vor dem Vorfall vom Land Niederösterreich übernommen. Eine Rücksprache beim Rechtsbüro des Landes Niederösterreich muss daher gerade im vorliegenden Fall als zweckentsprechend angesehen werden. Selbst wenn man daher die Behauptung unterstellt, dem Kläger sei die Entlassung erst am 1. 2. 2007 zugegangen, liegt in der Annahme der Rechtzeitigkeit der Entlassung noch keine unvertretbare Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts.