TE OGH 2008/6/5 9ObA131/07s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter KommRat. Mag. Paul Kunsky und Georg Eberl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Katarzyna S*****, Arbeiterin, *****, vertreten durch Mag. Dr. Johannes Winkler, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei Gerald A*****, Kaufmann, *****, vertreten durch Saxinger Chalupsky & Partner, Rechtsanwälte GmbH in Linz, wegen 7.812 EUR brutto abzüglich 1.861,68 EUR netto sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Juli 2007, GZ 11 Ra 39/07w-17, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die in der Revision geltend gemachten Mängel des Verfahrens erster Instanz hat bereits das Berufungsgericht verneint. Sie können daher in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (E. Kodek in Rechberger, ZPO³ § 503 Rz 9 mwN).Die in der Revision geltend gemachten Mängel des Verfahrens erster Instanz hat bereits das Berufungsgericht verneint. Sie können daher in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (E. Kodek in Rechberger, ZPO³ Paragraph 503, Rz 9 mwN).

Der Beklagte verfügte während der ganzen Dauer des Arbeitsverhältnisses der Klägerin über die Gewerbeberechtigung für das Druckereigewerbe, weshalb das Berufungsgericht unter Hinweis auf die für die Gerichte bindende Zuordnung des Arbeitgebers zu einer bestimmten Organisationseinheit durch die Kammer der Gewerblichen Wirtschaft (RIS-Justiz RS0050862; zuletzt etwa 8 ObA 62/07m) die Kollektivvertragsangehörigkeit des Beklagten (Kollektivvertrag für das graphische Gewerbe) bejaht hat. Dem hält der Beklagte nach wie vor entgegen, dass er die Gewerbeberechtigung im Juli 2006 rückwirkend mit 1. 1. 2005 ruhend gemeldet habe. Auf die vom Beklagten kritisierte Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass eine derartige rückwirkende Ruhendstellung der Gewerbeberechtigung unzulässig sei, braucht hier nicht eingegangen zu werden. Wie immer man nämlich diese Rechtsauffassung beurteilen mag: Keinesfalls hat es der Beklagte in der Hand, dadurch, dass er ein halbes Jahr nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses (mehr als vier Monate nach Einleitung des vorliegenden Rechtsstreits) rückwirkend seine Gewerbeberechtigung ruhend meldet, aus der bis dahin gegebenen Rechtslage resultierende Ansprüche der Klägerin zu vernichten, die er schon längst hätte erfüllen müssen.

Dass die hier relevante Betriebstätigkeit des Beklagten unter den Begriff des Druckens fällt, hat das Berufungsgericht in nachvollziehbarer und keinesfalls unvertretbarer Weise begründet. Der Hinweis des Revisionswerbers, dass das Bedrucken von Kunststoffwaren gemäß § 105 Abs 2 Z 2 GewO 1994 kein reglementiertes Gewerbe sei, ist nicht entscheidend. Abgesehen davon, dass der Beklagte nach den Feststellungen nicht nur Kunststoffwaren bedruckt, besteht das Unterscheidungskriterium zwischen einem reglementierten und einem freien Gewerbe darin, dass für die Ausübung des freien Gewerbes kein Befähigungsnachweis erforderlich ist (Gabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO § 5 Rz 1). Dieser Umstand ist aber für den vorliegenden Rechtsstreit von vornherein ohne Bedeutung. Die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts über die Berechtigung des Arbeitnehmers, die Verurteilung des Arbeitgebers zur Zahlung eines Bruttobetrags abzüglich eines Nettobetrags zu begehren, entsprechen der ständigen, vom Berufungsgericht ohnedies schon zitierten Rechtsprechung. Diese Rechtsprechung vermag der Revisionswerber, der in diesem Zusammenhang ausschließlich fallbezogene Überlegungen des Berufungsgerichts zur Kostenfrage kritisiert, nicht in Frage zu stellen.Dass die hier relevante Betriebstätigkeit des Beklagten unter den Begriff des Druckens fällt, hat das Berufungsgericht in nachvollziehbarer und keinesfalls unvertretbarer Weise begründet. Der Hinweis des Revisionswerbers, dass das Bedrucken von Kunststoffwaren gemäß Paragraph 105, Absatz 2, Ziffer 2, GewO 1994 kein reglementiertes Gewerbe sei, ist nicht entscheidend. Abgesehen davon, dass der Beklagte nach den Feststellungen nicht nur Kunststoffwaren bedruckt, besteht das Unterscheidungskriterium zwischen einem reglementierten und einem freien Gewerbe darin, dass für die Ausübung des freien Gewerbes kein Befähigungsnachweis erforderlich ist (Gabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO Paragraph 5, Rz 1). Dieser Umstand ist aber für den vorliegenden Rechtsstreit von vornherein ohne Bedeutung. Die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts über die Berechtigung des Arbeitnehmers, die Verurteilung des Arbeitgebers zur Zahlung eines Bruttobetrags abzüglich eines Nettobetrags zu begehren, entsprechen der ständigen, vom Berufungsgericht ohnedies schon zitierten Rechtsprechung. Diese Rechtsprechung vermag der Revisionswerber, der in diesem Zusammenhang ausschließlich fallbezogene Überlegungen des Berufungsgerichts zur Kostenfrage kritisiert, nicht in Frage zu stellen.