TE OGH 2008/6/5 9ObA20/08v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter KR Mag. Paul Kunsky und Georg Eberl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Maria S*****, Reisebüroangestellte, *****, vertreten durch Mag. Hans-Peter Pflügl und Mag. Stefan Hutecek, Rechtsanwälte in Herzogenburg, gegen die beklagte Partei Dr. Andreas Alzinger, Rechtsanwalt, Kärntner Ring 12, 1010 Wien, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der G***** GmbH, ***** (HG Wien, *****), vertreten durch die Baier Böhm Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen 8.580,75 EUR netto sA (Revisionsinteresse 6.659,97 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 14. November 2007, GZ 7 Ra 118/07k-20, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 25. Jänner 2007, GZ 26 Cga 53/06m-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

1. Das durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der beklagten Partei am 30. 1. 2008 unterbrochene Verfahren wird aufgenommen. Die Bezeichnung der beklagten Partei wird wie aus dem Urteilskopf ersichtlich berichtigt.

2. Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.2. Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

ad 1. Nach Erhebung der außerordentlichen Revision wurde über das Vermögen der Beklagten der Konkurs eröffnet und Rechtsanwalt Dr. Andreas Alzinger zum Masseverwalter bestellt. Der gemäß § 164 ZPO zur Erwirkung der Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens erforderliche Antrag ist bei dem Gericht zu stellen, bei dem die Rechtssache zur Zeit des Eintritts des Unterbrechungsgrunds anhängig war (§ 165 Abs 1 ZPO). Tritt also die Unterbrechung während des Rechtsmittelverfahrens ein, dann ist der Antrag an das Rechtsmittelgericht zu richten (RIS-Justiz RS0036655 ua). Demnach hat im vorliegenden Fall der Oberste Gerichtshof (OGH) über den Fortsetzungsantrag des in diesen Passivprozess eintretenden Masseverwalters vom 27. 3. 2008 zu entscheiden. Dem Antrag nach § 7 Abs 2 KO ist stattzugeben, womit die Unterbrechungswirkungen des § 7 Abs 1 KO beseitigt sind und nun über die außerordentliche Revision der Beklagten entschieden werden kann (1 Ob 155/00a ua).ad 1. Nach Erhebung der außerordentlichen Revision wurde über das Vermögen der Beklagten der Konkurs eröffnet und Rechtsanwalt Dr. Andreas Alzinger zum Masseverwalter bestellt. Der gemäß Paragraph 164, ZPO zur Erwirkung der Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens erforderliche Antrag ist bei dem Gericht zu stellen, bei dem die Rechtssache zur Zeit des Eintritts des Unterbrechungsgrunds anhängig war (Paragraph 165, Absatz eins, ZPO). Tritt also die Unterbrechung während des Rechtsmittelverfahrens ein, dann ist der Antrag an das Rechtsmittelgericht zu richten (RIS-Justiz RS0036655 ua). Demnach hat im vorliegenden Fall der Oberste Gerichtshof (OGH) über den Fortsetzungsantrag des in diesen Passivprozess eintretenden Masseverwalters vom 27. 3. 2008 zu entscheiden. Dem Antrag nach Paragraph 7, Absatz 2, KO ist stattzugeben, womit die Unterbrechungswirkungen des Paragraph 7, Absatz eins, KO beseitigt sind und nun über die außerordentliche Revision der Beklagten entschieden werden kann (1 Ob 155/00a ua).

ad 2. Die nunmehrige Gemeinschuldnerin stützte ihre aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung von 6.659,97 EUR, die den alleinigen Gegenstand des Revisionsverfahrens bildet, in erster Instanz auf die in Punkt 13. des Dienstvertrags erfolgte Vereinbarung einer Konventionalstrafe in der Höhe von drei Bruttomonatsentgelten. Darin habe sich die Klägerin verpflichtet, ihr bekannte Kundenadressen nicht zu ihren Gunsten oder zugunsten dritter Personen zu verwenden. Die Klägerin habe diese Vertragsklausel verletzt, indem sie eine namentlich näher bezeichnete Kundin abgeworben habe. Zwischen den Parteien ist vor allem strittig, ob auch ein vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin per 30. 9. 2005 liegender Sachverhalt von der in Punkt 13. des Dienstvertrags erfolgten Vereinbarung einer Konventionalstrafe erfasst werden sollte. Damit hängt das Bestehen der Gegenforderung von der Auslegung des Dienstvertrags der Klägerin ab. Ob aber ein Vertrag im Einzelfall vom Berufungsgericht richtig ausgelegt wurde, stellt nur dann eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde (RIS-Justiz RS0042936 ua). Dies ist hier nicht der Fall.ad 2. Die nunmehrige Gemeinschuldnerin stützte ihre aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung von 6.659,97 EUR, die den alleinigen Gegenstand des Revisionsverfahrens bildet, in erster Instanz auf die in Punkt 13. des Dienstvertrags erfolgte Vereinbarung einer Konventionalstrafe in der Höhe von drei Bruttomonatsentgelten. Darin habe sich die Klägerin verpflichtet, ihr bekannte Kundenadressen nicht zu ihren Gunsten oder zugunsten dritter Personen zu verwenden. Die Klägerin habe diese Vertragsklausel verletzt, indem sie eine namentlich näher bezeichnete Kundin abgeworben habe. Zwischen den Parteien ist vor allem strittig, ob auch ein vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin per 30. 9. 2005 liegender Sachverhalt von der in Punkt 13. des Dienstvertrags erfolgten Vereinbarung einer Konventionalstrafe erfasst werden sollte. Damit hängt das Bestehen der Gegenforderung von der Auslegung des Dienstvertrags der Klägerin ab. Ob aber ein Vertrag im Einzelfall vom Berufungsgericht richtig ausgelegt wurde, stellt nur dann eine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO dar, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde (RIS-Justiz RS0042936 ua). Dies ist hier nicht der Fall.

Pkt 13. des Dienstvertrags der Klägerin vom 3. 7. 2000 lautet wie folgt: „Gilt für Dienstnehmer: Nach Ihrem Ausscheiden aus unserer Firma ist es Ihnen während eines mindestens 1-jährigen Zeitraumes untersagt, die aus Ihrer Tätigkeit in unserer Firma Ihnen bekannten Kundenadressen zu Ihren Gunsten oder zu Gunsten dritter Personen oder Firmen zu verwenden und/oder zu verwerten. Dieser Passus gilt für das gesamte Bundesgebiet. Der Arbeitgeber ist im Falle der Missachtung berechtigt, eine Konventionalstrafe (3 Bruttomonatsentgelte) zu fordern oder nach dem UWG zu klagen." Nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichts konnte hier weder festgestellt werden, dass die Klägerin Daten der Kunden ihrer Dienstgeberin an sich genommen hat, noch dass die Klägerin Kunden geraten hat, nicht mehr bei der Beklagten eine Reise zu buchen. Konkret feststellbar war lediglich, dass die Klägerin gegen Ende September 2005 - noch vor der Beendigung ihres Dienstverhältnisses - eine namentlich näher bezeichnete Kundin angerufen hat, um sich von ihr zu verabschieden. Dabei erzählte ihr die Klägerin von den finanziellen Schwierigkeiten ihrer Dienstgeberin und empfahl ihr, nicht mehr als die Anzahlung von 10 % zu leisten. Die Klägerin riet ihr nicht von der Buchung ab; die Reise wurde in der Folge auch wie geplant gebucht.

Kommt nun das Berufungsgericht bei dieser Vertragslage zu dem Ergebnis, dass von der gegenständlichen Vereinbarung der Konventionalstrafe in Punkt 13. des Dienstvertrags (arg „Nach Ihrem Ausscheiden aus unserer Firma …") nicht Verhaltensweisen der Klägerin während des noch aufrechten Dienstverhältnisses erfasst werden sollten, so vermag der OGH darin keine unvertretbare Auslegung des Dienstvertrags zu erblicken. Ob es sich beim festgestellten Verhalten der Klägerin - ungeachtet des zeitlichen Aspekts - überhaupt um ein von Punkt 13. des Dienstvertrags erfasstes Verwenden oder Verwerten von Kundenadressen zu Gunsten der Klägerin oder dritter Personen oder Firmen handelt, kann daher dahin gestellt bleiben.

Entgegen der Behauptung der Revisionswerberin hat das Berufungsgericht Punkt 10. des Dienstvertrags nicht „übersehen", sondern zutreffend darauf verwiesen, dass sich die Beklagte in erster Instanz nur auf Punkt 13. - und nicht auf Punkt 10. - des Dienstvertrags berufen habe und im Übrigen eine bloße Urkundenvorlage fehlendes Vorbringen nicht ersetzen könne (vgl RIS-Justiz RS0017844 ua). Nach Punkt 10. Abs 1 des Dienstvertrags darf der Dienstnehmer während der Dauer des Dienstverhältnisses ohne Zustimmung des Dienstgebers keine Nebenbeschäftigung ausüben; nach Punkt 10. Abs 2 darf der Dienstnehmer für die Dauer eines Jahres nach Ende des Dienstverhältnisses im Geschäftszweig des Dienstgebers ohne Zustimmung des Dienstgebers nicht selbständig tätig werden. Da im vorliegenden Fall weder eine Nebenbeschäftigung der Klägerin während aufrechten Dienstverhältnisses noch eine Tätigkeit der Klägerin im Geschäftszweig des Dienstgebers nach Beendigung des Dienstverhältnisses feststeht, ist nicht ersichtlich, inwieweit sich aus Punkt 10. des Dienstvertrags - ungeachtet eines diesbezüglich fehlenden Beklagtenvorbringens in erster Instanz - eine für den Standpunkt der Beklagten erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ergeben könnte.Entgegen der Behauptung der Revisionswerberin hat das Berufungsgericht Punkt 10. des Dienstvertrags nicht „übersehen", sondern zutreffend darauf verwiesen, dass sich die Beklagte in erster Instanz nur auf Punkt 13. - und nicht auf Punkt 10. - des Dienstvertrags berufen habe und im Übrigen eine bloße Urkundenvorlage fehlendes Vorbringen nicht ersetzen könne vergleiche RIS-Justiz RS0017844 ua). Nach Punkt 10. Absatz eins, des Dienstvertrags darf der Dienstnehmer während der Dauer des Dienstverhältnisses ohne Zustimmung des Dienstgebers keine Nebenbeschäftigung ausüben; nach Punkt 10. Absatz 2, darf der Dienstnehmer für die Dauer eines Jahres nach Ende des Dienstverhältnisses im Geschäftszweig des Dienstgebers ohne Zustimmung des Dienstgebers nicht selbständig tätig werden. Da im vorliegenden Fall weder eine Nebenbeschäftigung der Klägerin während aufrechten Dienstverhältnisses noch eine Tätigkeit der Klägerin im Geschäftszweig des Dienstgebers nach Beendigung des Dienstverhältnisses feststeht, ist nicht ersichtlich, inwieweit sich aus Punkt 10. des Dienstvertrags - ungeachtet eines diesbezüglich fehlenden Beklagtenvorbringens in erster Instanz - eine für den Standpunkt der Beklagten erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ergeben könnte.

Da es im vorliegenden Fall an einem unter den Anwendungsbereich der in Punkt 13. des Dienstvertrags vereinbarten Konventionalstrafe subsumierbaren Sachverhalt mangelt, ist auch die weitere Überlegung der Revisionswerberin, „dass das Setzen eines verpönten Verhaltens noch während des Dienstverhältnisses den Dienstgeber zur Geltendmachung einer Konventionalstrafe infolge von Schlechterfüllung des Vertrags auch nach Beendigung des Dienstverhältnisses berechtigt", weder nachvollziehbar, noch lässt sie erkennen, worin dabei eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO liegen könnte. Die außerordentliche Revision ist daher zurückzuweisen.Da es im vorliegenden Fall an einem unter den Anwendungsbereich der in Punkt 13. des Dienstvertrags vereinbarten Konventionalstrafe subsumierbaren Sachverhalt mangelt, ist auch die weitere Überlegung der Revisionswerberin, „dass das Setzen eines verpönten Verhaltens noch während des Dienstverhältnisses den Dienstgeber zur Geltendmachung einer Konventionalstrafe infolge von Schlechterfüllung des Vertrags auch nach Beendigung des Dienstverhältnisses berechtigt", weder nachvollziehbar, noch lässt sie erkennen, worin dabei eine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO liegen könnte. Die außerordentliche Revision ist daher zurückzuweisen.