TE OGH 2008/6/5 9ObA10/08y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter KR Mag. Paul Kunsky und Georg Eberl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Parteien 1. S***** GmbH & Co KG, 2. S***** GmbH, beide *****, beide vertreten durch die Saxinger Chalupsky & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wels, gegen die beklagte Partei Karl M*****, Angestellter, *****, vertreten durch Dr. Alfred Hawel und Dr. Ernst Eypeltauer, Rechtsanwälte in Linz, wegen 150.000 EUR (Revisionsinteresse 40.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 4. Dezember 2007, GZ 12 Ra 80/07g-22, womit infolge Berufungen der zweitklagenden Partei und der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 26. Juli 2007, GZ 17 Cga 6/07a-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Bei der Beurteilung, ob die vereinbarte Konventionalstrafe übermäßig, also überhöht ist, sind nach ständiger Rechtsprechung vor allem die Verhältnismäßigkeit dieser Strafe, die wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse des Arbeitnehmers, insbesondere seine Einkommensverhältnisse bzw Vermögensverhältnisse, ferner Art und Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem Arbeitgeber entstandenen Schadens entsprechend zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0029967 ua). Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung sah sich das Berufungsgericht nicht veranlasst, die vom Beklagten mit der Zweitklägerin für den Fall der Verletzung der Konkurrenzklausel vereinbarte Konventionalstrafe über die bereits vom Erstgericht vorgenommene Mäßigung der Konventionalstrafe auf ein Drittel noch weiter zu mäßigen. Der Revisionswerber vermag in der für das Revisionsverfahren allein relevanten Frage der richterlichen Mäßigung einer Konventionalstrafe nach den § 1336 Abs 2 ABGB, § 38 AngG keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen. Entgegen der Auffassung des Revisionswerbers steht nicht fest, dass durch die Verletzung der Konkurrenzklausel (überhaupt) kein Schaden verursacht wurde, sondern lediglich, dass „ein konkreter Schaden … nicht feststellbar" war. Wenn die Höhe eines tatsächlichen Schadens nicht erwiesen wurde, dann folgt daraus nur, dass der wirkliche Schaden als Mäßigungskriterium unberücksichtigt zu bleiben hat (8 ObA 260/98p; 8 ObA 138/04h ua). Die Tatsache allein, dass dem Arbeitgeber aus der Verletzung der Konkurrenzklausel durch den ehemaligen Arbeitnehmer ein fassbarer Schaden nicht erwachsen ist, führt aber nicht zum Entfall der Konventionalstrafe (9 ObA 346/89 ua). Der Eintritt eines materiellen Schadens ist keine Voraussetzung für den Verfall einer Konventionalstrafe, wenn diese der Befestigung übernommener Vertragspflichten dient. Zweck der Vereinbarung der Konventionalstrafe ist es in einem derartigen Fall, auf den Verpflichteten zusätzlichen Erfüllungsdruck auszuüben (vgl 9 ObA 187/93; 1 Ob 195/00h ua).Bei der Beurteilung, ob die vereinbarte Konventionalstrafe übermäßig, also überhöht ist, sind nach ständiger Rechtsprechung vor allem die Verhältnismäßigkeit dieser Strafe, die wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse des Arbeitnehmers, insbesondere seine Einkommensverhältnisse bzw Vermögensverhältnisse, ferner Art und Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem Arbeitgeber entstandenen Schadens entsprechend zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0029967 ua). Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung sah sich das Berufungsgericht nicht veranlasst, die vom Beklagten mit der Zweitklägerin für den Fall der Verletzung der Konkurrenzklausel vereinbarte Konventionalstrafe über die bereits vom Erstgericht vorgenommene Mäßigung der Konventionalstrafe auf ein Drittel noch weiter zu mäßigen. Der Revisionswerber vermag in der für das Revisionsverfahren allein relevanten Frage der richterlichen Mäßigung einer Konventionalstrafe nach den Paragraph 1336, Absatz 2, ABGB, Paragraph 38, AngG keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO aufzuzeigen. Entgegen der Auffassung des Revisionswerbers steht nicht fest, dass durch die Verletzung der Konkurrenzklausel (überhaupt) kein Schaden verursacht wurde, sondern lediglich, dass „ein konkreter Schaden … nicht feststellbar" war. Wenn die Höhe eines tatsächlichen Schadens nicht erwiesen wurde, dann folgt daraus nur, dass der wirkliche Schaden als Mäßigungskriterium unberücksichtigt zu bleiben hat (8 ObA 260/98p; 8 ObA 138/04h ua). Die Tatsache allein, dass dem Arbeitgeber aus der Verletzung der Konkurrenzklausel durch den ehemaligen Arbeitnehmer ein fassbarer Schaden nicht erwachsen ist, führt aber nicht zum Entfall der Konventionalstrafe (9 ObA 346/89 ua). Der Eintritt eines materiellen Schadens ist keine Voraussetzung für den Verfall einer Konventionalstrafe, wenn diese der Befestigung übernommener Vertragspflichten dient. Zweck der Vereinbarung der Konventionalstrafe ist es in einem derartigen Fall, auf den Verpflichteten zusätzlichen Erfüllungsdruck auszuüben vergleiche 9 ObA 187/93; 1 Ob 195/00h ua).

Dies war auch hier der Fall. Die Konkurrenzklausel und die Konventionalstrafe in der Höhe von 150.000 EUR wurden dem Beklagten nicht von der Zweitklägerin diktiert, sondern zwischen zwei gleich starken Partnern im Rahmen einer Gesamtvereinbarung, die unter anderem auch eine gesetzliche Abfertigung von rund 130.000 EUR, eine freiwillige Abfertigung von rund 40.000 EUR und die Abtretung eines Pensionsguthabens von 35.000 EUR an den Beklagten umfasste, ausgehandelt. Nach der getroffenen Vereinbarung sollte der Beklagte für ein Dreivierteljahr nicht in einem bestimmten Bereich in bestimmter Weise konkurrenzierend tätig sein. Dabei hätte es für den Beklagten nach Übereinkunft der Parteien neben den zu unterlassenden Tätigkeiten eine Reihe zulässiger und zumutbarere Optionen gegeben. Von den Beteiligten wurde das Hauptaugenmerk bewusst auf die Besicherung der Einhaltung der Konkurrenzklausel durch den Beklagten gelegt. Sie waren sich darüber einig, dass für die Konventionalstrafe ein ernstzunehmender Betrag gefunden werden müsse, der angesichts der weit überdurchschnittlichen Vermögensverhältnisse des Beklagten auch „wirklich wehtun solle". Dabei war es auch dem Beklagten klar, dass diese Zielsetzung in seinem Fall mit (bloßen) Beträgen von 10.000 EUR oder 20.000 EUR nicht erreicht werden könne. Letztlich war aber offenbar der Eindruck der hier drohenden Konventionalstrafe auf den Beklagten trotz ihrer Höhe auch nur ein bloß vorübergehender. Nach nur rund dreieinhalb Monaten ging der Beklagte nämlich bereits zu einem Konkurrenten, um dort die Leitung jenes Bereichs zu übernehmen, der den Hauptgegenstand der Zweitklägerin bildet.

Irgendwelche relevante Aspekte, die vom Berufungsgericht bei der Beurteilung der Mäßigung der Konventionalstrafe unvertretbar gewürdigt worden seien, sind nicht erkennbar. Das Berufungsgericht ist entgegen den Behauptungen des Revisionswerbers weder von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (OGH) abgegangen noch hat es sonst die Rechtslage „grob verkannt". Den Ausführungen des Revisionswerbers, wonach die richterliche Mäßigung der Konventionalstrafe nicht ausreichend erfolgt sei, ist entgegenzuhalten, dass die Ausübung des Mäßigungsrechts hinsichtlich der Konventionalstrafe nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls erfolgen kann und daher dann, wenn das Berufungsgericht nicht von den vom Obersten Gerichtshof herausgearbeiteten Grundsätzen abweicht, regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO darstellt (8 ObA 58/03t; 8 ObA 138/04h; 9 ObA 174/05m ua). Es ist daher auch nicht zielführend, wenn der Revisionswerber an Hand von Rechenbeispielen Konventionalstrafen und Mäßigungen aus anderen Verfahren mit seinem Fall zu vergleichen sucht. Dass in besonders gelagerten Einzelfällen mitunter sogar eine Mäßigung der Konventionalstrafe auf Null stattgefunden hat, ist nicht weiter strittig, hat aber mit dem vorliegenden Fall, in dem mittlerweile nicht einmal mehr der Revisionswerber auf eine Mäßigung auf Null abstellt, nichts zu tun. Dass der Beklagte keinen Einfluss darauf genommen hat, dass ein namhafter Auftrag eines Dritten nicht der Erstklägerin, sondern der neuen Arbeitgeberin des Beklagten erteilt werde (bzw wurde), blieb bei der Mäßigung der Konventionalstrafe - ebenso wie alle anderen in Frage kommenden Mäßigungsgründe - nicht unberücksichtigt. Auch die Einkommenssituation des Beklagten beim neuen Arbeitgeber wurde berücksichtigt. Aus spekulativen Überlegungen, der Beklagte wäre wegen des entgangenen Geschäftsfalls, mit dem er nichts zu tun gehabt habe, überhaupt nur „irrtümlich" geklagt worden bzw es sei zumindest „unsicher", ob die Klage bei Kenntnis der wahren Sachlage jemals eingebracht worden wäre, ist für den Standpunkt des Revisionswerbers nichts zu gewinnen. Ein diesbezüglicher, rechtlich relevanter Feststellungsmangel ist nicht gegeben.Irgendwelche relevante Aspekte, die vom Berufungsgericht bei der Beurteilung der Mäßigung der Konventionalstrafe unvertretbar gewürdigt worden seien, sind nicht erkennbar. Das Berufungsgericht ist entgegen den Behauptungen des Revisionswerbers weder von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (OGH) abgegangen noch hat es sonst die Rechtslage „grob verkannt". Den Ausführungen des Revisionswerbers, wonach die richterliche Mäßigung der Konventionalstrafe nicht ausreichend erfolgt sei, ist entgegenzuhalten, dass die Ausübung des Mäßigungsrechts hinsichtlich der Konventionalstrafe nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls erfolgen kann und daher dann, wenn das Berufungsgericht nicht von den vom Obersten Gerichtshof herausgearbeiteten Grundsätzen abweicht, regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO darstellt (8 ObA 58/03t; 8 ObA 138/04h; 9 ObA 174/05m ua). Es ist daher auch nicht zielführend, wenn der Revisionswerber an Hand von Rechenbeispielen Konventionalstrafen und Mäßigungen aus anderen Verfahren mit seinem Fall zu vergleichen sucht. Dass in besonders gelagerten Einzelfällen mitunter sogar eine Mäßigung der Konventionalstrafe auf Null stattgefunden hat, ist nicht weiter strittig, hat aber mit dem vorliegenden Fall, in dem mittlerweile nicht einmal mehr der Revisionswerber auf eine Mäßigung auf Null abstellt, nichts zu tun. Dass der Beklagte keinen Einfluss darauf genommen hat, dass ein namhafter Auftrag eines Dritten nicht der Erstklägerin, sondern der neuen Arbeitgeberin des Beklagten erteilt werde (bzw wurde), blieb bei der Mäßigung der Konventionalstrafe - ebenso wie alle anderen in Frage kommenden Mäßigungsgründe - nicht unberücksichtigt. Auch die Einkommenssituation des Beklagten beim neuen Arbeitgeber wurde berücksichtigt. Aus spekulativen Überlegungen, der Beklagte wäre wegen des entgangenen Geschäftsfalls, mit dem er nichts zu tun gehabt habe, überhaupt nur „irrtümlich" geklagt worden bzw es sei zumindest „unsicher", ob die Klage bei Kenntnis der wahren Sachlage jemals eingebracht worden wäre, ist für den Standpunkt des Revisionswerbers nichts zu gewinnen. Ein diesbezüglicher, rechtlich relevanter Feststellungsmangel ist nicht gegeben.

Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision des Beklagten zurückzuweisen.Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist die außerordentliche Revision des Beklagten zurückzuweisen.