TE OGH 2008/6/10 1Ob233/07g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. E. Solé und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei *****-B***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch WKG Wagner-Korp-Grünbart Rechtsanwälte GmbH in Ried im Innkreis, gegen die beklagten Parteien 1. Dr. Dietmar E*****, und 2. P***** GmbH, *****, diese vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer, Dr. Siegfried Sieghartsleitner und Dr. Michael Pichlmair, Rechtsanwälte in Wels, wegen 36.372,75 EUR sA, infolge außerordentlicher Revisionen der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 11. Juli 2007, GZ 1 R 247/06h-42, womit das Urteil des Landesgerichts Wels vom 20. Oktober 2006, GZ 5 Cg 42/05h-37, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Den Revisionen wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Urteil lautet:

„Das Klagebegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 36.372,75 EUR samt 4 % Zinsen seit 26. 1. 2006 zu bezahlen, wird abgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, binnen 14 Tagen der erstbeklagten Partei deren mit 17.296,32 EUR (darin enthalten 2.422,72 EUR USt und 2.760 EUR Barauslagen) und der zweitbeklagten Partei deren mit 18.467,72 EUR (darin enthalten 2.423,12 EUR USt und 3.929 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen zu ersetzen."

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin erwarb von einer KG eine Liegenschaft um 14,3 Mio S und entrichtete in diesem Zusammenhang die Grunderwerbssteuer in Höhe von 500.500 S (36.372,75 EUR). Die Gesellschafter der Klägerin gründeten in der Folge eine weitere GmbH (in der Folge: Vermietungs-GmbH). Der Kaufvertrag zwischen der Klägerin und der KG wurde einvernehmlich aufgehoben und am selben Tag ein Kaufvertrag zwischen der KG und der Vermietungs-GmbH über dieselbe Liegenschaft abgeschlossen. Die Vermietungs-GmbH führte die Grunderwerbssteuer in Höhe von 36.372,75 EUR an das Finanzamt ab, und aufgrund des Aufhebungsvertrags wurde für die Klägerin gemäß § 17 GrEStG der Antrag auf Rückerstattung der Grunderwerbssteuer gestellt. Diesen Antrag wies das zuständige Finanzamt mit Bescheid vom 21. 3. 2001 ab, da die durch den Erwerb begründete Verfügungsmacht weiterhin beim Erwerber verblieben sei und der Verkäufer seine ursprüngliche (freie) Rechtsstellung nicht wieder erlangt habe. Der unabhängige Finanzsenat wies in der Folge die vom Erstbeklagten für die Klägerin verfasste Berufung ab, ebenso der Verwaltungsgerichtshof die dagegen erhobene Beschwerde. Im Vorfeld zum Kaufvertrag zwischen der KG und der Vermietungs-GmbH kam es am 15. 11. 2000 zu einer Besprechung zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin, seiner Gattin, dem Erstbeklagten und einem Mitarbeiter der Zweitbeklagten. Der Erstgenannte sprach das Problem der Grunderwerbssteuer an und erklärte, dass er diese nicht ein zweites Mal zahlen wolle. Sowohl der Erstbeklagte als auch der Mitarbeiter der zweitbeklagten Steuerberatungskanzlei gaben dem Geschäftsführer der Klägerin und dessen Frau zu verstehen, dass dies kein Problem sei und sie schon wüssten, wie sie vorzugehen hätten, um eine nochmalige Bezahlung der Grunderwerbssteuer zu verhindern. In der Folge bereitete der Erstbeklagte den Kaufvertrag und den Aufhebungsvertrag vor. Sowohl dem Erstbeklagten als auch dem Mitarbeiter der Zweitbeklagten war die ihrer Rechtsauskunft entgegenstehende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bekannt. Wäre die Klägerin ausreichend darüber informiert worden, dass die Chancen für eine Refundierung der Grunderwerbssteuer sehr gering bzw aussichtslos seien, hätte sie den Kaufvertrag nicht aufgehoben, sondern es wäre der ursprüngliche Kaufvertrag bestehen geblieben und jener zwischen der KG und der Vermietungs-GmbH nicht abgeschlossen worden. Am Rechtsmittel gegen den Bescheid des Finanzamts wirkte neben dem Erstbeklagten auch ein Mitarbeiter der Zweitbeklagten mit. Beide sahen gute Chancen für eine positive Erledigung, insbesondere auch der VwGH-Beschwerde, die sich auf den Rechtsmittelgrund der unbilligen Härte stützte.Die Klägerin erwarb von einer KG eine Liegenschaft um 14,3 Mio S und entrichtete in diesem Zusammenhang die Grunderwerbssteuer in Höhe von 500.500 S (36.372,75 EUR). Die Gesellschafter der Klägerin gründeten in der Folge eine weitere GmbH (in der Folge: Vermietungs-GmbH). Der Kaufvertrag zwischen der Klägerin und der KG wurde einvernehmlich aufgehoben und am selben Tag ein Kaufvertrag zwischen der KG und der Vermietungs-GmbH über dieselbe Liegenschaft abgeschlossen. Die Vermietungs-GmbH führte die Grunderwerbssteuer in Höhe von 36.372,75 EUR an das Finanzamt ab, und aufgrund des Aufhebungsvertrags wurde für die Klägerin gemäß Paragraph 17, GrEStG der Antrag auf Rückerstattung der Grunderwerbssteuer gestellt. Diesen Antrag wies das zuständige Finanzamt mit Bescheid vom 21. 3. 2001 ab, da die durch den Erwerb begründete Verfügungsmacht weiterhin beim Erwerber verblieben sei und der Verkäufer seine ursprüngliche (freie) Rechtsstellung nicht wieder erlangt habe. Der unabhängige Finanzsenat wies in der Folge die vom Erstbeklagten für die Klägerin verfasste Berufung ab, ebenso der Verwaltungsgerichtshof die dagegen erhobene Beschwerde. Im Vorfeld zum Kaufvertrag zwischen der KG und der Vermietungs-GmbH kam es am 15. 11. 2000 zu einer Besprechung zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin, seiner Gattin, dem Erstbeklagten und einem Mitarbeiter der Zweitbeklagten. Der Erstgenannte sprach das Problem der Grunderwerbssteuer an und erklärte, dass er diese nicht ein zweites Mal zahlen wolle. Sowohl der Erstbeklagte als auch der Mitarbeiter der zweitbeklagten Steuerberatungskanzlei gaben dem Geschäftsführer der Klägerin und dessen Frau zu verstehen, dass dies kein Problem sei und sie schon wüssten, wie sie vorzugehen hätten, um eine nochmalige Bezahlung der Grunderwerbssteuer zu verhindern. In der Folge bereitete der Erstbeklagte den Kaufvertrag und den Aufhebungsvertrag vor. Sowohl dem Erstbeklagten als auch dem Mitarbeiter der Zweitbeklagten war die ihrer Rechtsauskunft entgegenstehende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bekannt. Wäre die Klägerin ausreichend darüber informiert worden, dass die Chancen für eine Refundierung der Grunderwerbssteuer sehr gering bzw aussichtslos seien, hätte sie den Kaufvertrag nicht aufgehoben, sondern es wäre der ursprüngliche Kaufvertrag bestehen geblieben und jener zwischen der KG und der Vermietungs-GmbH nicht abgeschlossen worden. Am Rechtsmittel gegen den Bescheid des Finanzamts wirkte neben dem Erstbeklagten auch ein Mitarbeiter der Zweitbeklagten mit. Beide sahen gute Chancen für eine positive Erledigung, insbesondere auch der VwGH-Beschwerde, die sich auf den Rechtsmittelgrund der unbilligen Härte stützte.

Die Klägerin begehrte letztlich den Ersatz der „frustrierten" Grunderwerbssteuer. Die Beklagten wären in ihrer Eigenschaft als Rechtsanwalt und Steuerberater zu einer Aufklärung über die jahrelange und gesicherte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs verpflichtet gewesen.

Die Beklagten bestritten das Vorliegen eines Schadens, da auch im Fall des Unterbleibens der Vertragsaufhebung und des Neuabschlusses mit der Vermietungs-GmbH kein Anspruch auf Rückerstattung von Grunderwerbssteuer an die Klägerin gegeben gewesen wäre. Die Liegenschaftsübertragung an die Vermietungs-GmbH habe der Klägerin im Übrigen eine Steuerersparnis in einer den Klagsbetrag übersteigenden Höhe gebracht. Die Liegenschaft sei nämlich unmittelbar nach dem Erwerb durch die Vermietungs-GmbH an die Klägerin vermietet worden, welche in dieser Eigenschaft ihre Investitionen in wesentlich kürzerer Zeit habe abschreiben können, und sie habe auch eine Steuerersparnis durch die erfolgte Abschreibung der geleisteten Grunderwerbssteuer lukriert. Weiters wurde Verjährung eingewendet, weil der Klägerin spätestens mit der Zustellung des Bescheids des Finanzamts vom 21. 3. 2001 bekannt gewesen sei, dass es zu keiner Rückerstattung der geleisteten Grunderwerbssteuer kommen werde. Das Erstgericht gab der Klage statt.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und ließ die ordentliche Revision nicht zu. In der Unterlassung der Aufklärung darüber, dass eine Refundierung der bereits geleisteten Grunderwerbssteuer nahezu aussichtslos sei - wobei man die Klägerin geradezu in der beabsichtigten Vorgangsweise bestärkt habe -, liege ein haftungsbegründendes Verhalten sowohl eines Rechtsanwalts als auch eines Steuerberaters. Der Schaden der Klägerin liege darin, dass sie die Grunderwerbssteuer nicht refundiert erhalte, obwohl sie auch nicht mehr Eigentümerin der Liegenschaft sei. Angesichts der eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu § 17 GrEStG habe von einer positiven Erledigung des Rückerstattungsantrags nicht ausgegangen werden können; dennoch hätten die Beklagten vorgegeben, gute Chancen für eine positive Erledigung des Rechtsmittelverfahrens, insbesondere auch der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde, zu sehen, weshalb davon auszugehen sei, dass sie die Klägerin nicht in Kenntnis setzten, dass die Rechtsmittel nahezu aussichtslos seien. Mangels Kenntnis des Schadens durch die Klägerin sei daher der Verjährungseinwand nicht berechtigt. Zur begehrten Vorteilsausgleichung wegen der behaupteten Steuerersparnis führte das Berufungsgericht aus, dass die Anrechnung eines Vorteils dem Zweck des Schadenersatzes entsprechen müsse und nicht zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers führen solle. Die von den Beklagten geltend gemachte kürzere Abschreibungsdauer sei kein kongruenter Vorteil, weil er weder aus demselben Ereignis (unterlassene Aufklärung) entspringe, noch im selben Tatsachenkomplex wurzle, zumal als entscheidender Umstand die Anmietung der Liegenschaft dazugekommen sei. Die Abschreibung der Grunderwerbssteuer begründe aufgrund der Steuerpflicht hinsichtlich der Schadenersatzleistung keinen Steuervorteil.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und ließ die ordentliche Revision nicht zu. In der Unterlassung der Aufklärung darüber, dass eine Refundierung der bereits geleisteten Grunderwerbssteuer nahezu aussichtslos sei - wobei man die Klägerin geradezu in der beabsichtigten Vorgangsweise bestärkt habe -, liege ein haftungsbegründendes Verhalten sowohl eines Rechtsanwalts als auch eines Steuerberaters. Der Schaden der Klägerin liege darin, dass sie die Grunderwerbssteuer nicht refundiert erhalte, obwohl sie auch nicht mehr Eigentümerin der Liegenschaft sei. Angesichts der eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu Paragraph 17, GrEStG habe von einer positiven Erledigung des Rückerstattungsantrags nicht ausgegangen werden können; dennoch hätten die Beklagten vorgegeben, gute Chancen für eine positive Erledigung des Rechtsmittelverfahrens, insbesondere auch der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde, zu sehen, weshalb davon auszugehen sei, dass sie die Klägerin nicht in Kenntnis setzten, dass die Rechtsmittel nahezu aussichtslos seien. Mangels Kenntnis des Schadens durch die Klägerin sei daher der Verjährungseinwand nicht berechtigt. Zur begehrten Vorteilsausgleichung wegen der behaupteten Steuerersparnis führte das Berufungsgericht aus, dass die Anrechnung eines Vorteils dem Zweck des Schadenersatzes entsprechen müsse und nicht zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers führen solle. Die von den Beklagten geltend gemachte kürzere Abschreibungsdauer sei kein kongruenter Vorteil, weil er weder aus demselben Ereignis (unterlassene Aufklärung) entspringe, noch im selben Tatsachenkomplex wurzle, zumal als entscheidender Umstand die Anmietung der Liegenschaft dazugekommen sei. Die Abschreibung der Grunderwerbssteuer begründe aufgrund der Steuerpflicht hinsichtlich der Schadenersatzleistung keinen Steuervorteil.

Die dagegen erhobenen außerordentlichen Revisionen der Beklagten sind - entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts - zulässig; sie sind auch berechtigt.

Die Beklagten haben die Klägerin dadurch, dass sie deren Geschäftsführer bzw Gesellschafter erklärten, sie wüssten schon, wie sie vorzugehen hätten, um eine nochmalige Bezahlung der Grunderwerbssteuer zu verhindern, falsch beraten. Der durch eine falsche Beratung Geschädigte hat den Eintritt des Schadens und dessen Höhe zu beweisen. Er hat daher nicht nur die tatsächlich eingetretene Vermögenslage zu behaupten und zu beweisen, sondern - als Minuend der vorzunehmenden Differenzberechnung - den hypothetischen Vermögenswert, der ohne die schädigende Handlung bestünde (3 Ob 304/02f = JBl 2004, 114). Der Kläger ist für die Behauptung beweispflichtig, dass der Schaden bei einem bestimmten und möglichen pflichtmäßigen Handeln des Rechtsanwalts - und wohl auch des Steuerberaters - nicht eingetreten wäre (RIS-Justiz RS0022700). Hier liegt die schädigende Handlung im Verschweigen der eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs durch die Beklagten, wonach im Fall der Aufhebung des ursprünglichen Kaufvertrags und der geplanten Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft an die Vermietungs-GmbH die Rückerstattung der von der Klägerin bereits bezahlten Grunderwerbssteuer durch den Fiskus an die Klägerin nicht möglich sei. Hätten die Beklagten die Klägerin richtig und vollständig informiert, dann wäre die Klägerin Eigentümerin der Liegenschaft geblieben - so ihr eigenes Vorbringen -, was aber zur Folge gehabt hätte, dass ihr die Grunderwerbssteuer ebenfalls nicht zurückerstattet worden wäre. Der Klägerin mag aufgrund der mangelhaften Beratung durch die Beklagten ein Schaden entstanden sein - etwa das Auflaufen von (hier nicht geltend gemachten) Kosten in den offenbar aussichtslosen Verwaltungsverfahren -, dieser liegt aber nicht im Umstand, dass sie die von ihr bezahlte Grunderwerbssteuer nicht zurück erhält. Von der Klägerin wurde weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass bei entsprechender Aufklärung durch die Beklagten die gewünschte und allein eingeklagte Steuerrefundierung möglich gewesen wäre. Die Klägerin trifft aber - auch bei der von den Vorinstanzen zu Recht angenommenen schuldhaften Sorgfaltsverletzung der Beklagten - die Beweislast für den Kausalzusammenhang zwischen dem zur Last gelegten Verhalten und dem eingetretenen Schaden, auch wenn es sich dabei um eine Unterlassung handelte (vgl 10 Ob 61/01w). Sie konnte nicht aufzeigen, dass sie die Grunderwerbssteuer auch zurück erhalten hätte, wäre sie - so ihr eigener angeblicher Wunsch und ihr Vorbringen - bei richtigem Rat der Beklagten Eigentümerin der Liegenschaft geblieben. Dass ein Gesellschafter der Klägerin aufgrund des Umstands, dass er auch Gesellschafter der Vermietungs-GmbH und offensichtlich „Geldgeber" im Zuge der Grundstückstransaktionen war, wirtschaftlich zweimal „zur Kasse gebeten" wurde, hat infolge Verschiedenheit der Personen nicht zur Folge, dass der Klägerin ein Schaden entstanden wäre. Die Klage ist unschlüssig, das Klagebegehren somit abzuweisen.Die Beklagten haben die Klägerin dadurch, dass sie deren Geschäftsführer bzw Gesellschafter erklärten, sie wüssten schon, wie sie vorzugehen hätten, um eine nochmalige Bezahlung der Grunderwerbssteuer zu verhindern, falsch beraten. Der durch eine falsche Beratung Geschädigte hat den Eintritt des Schadens und dessen Höhe zu beweisen. Er hat daher nicht nur die tatsächlich eingetretene Vermögenslage zu behaupten und zu beweisen, sondern - als Minuend der vorzunehmenden Differenzberechnung - den hypothetischen Vermögenswert, der ohne die schädigende Handlung bestünde (3 Ob 304/02f = JBl 2004, 114). Der Kläger ist für die Behauptung beweispflichtig, dass der Schaden bei einem bestimmten und möglichen pflichtmäßigen Handeln des Rechtsanwalts - und wohl auch des Steuerberaters - nicht eingetreten wäre (RIS-Justiz RS0022700). Hier liegt die schädigende Handlung im Verschweigen der eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs durch die Beklagten, wonach im Fall der Aufhebung des ursprünglichen Kaufvertrags und der geplanten Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft an die Vermietungs-GmbH die Rückerstattung der von der Klägerin bereits bezahlten Grunderwerbssteuer durch den Fiskus an die Klägerin nicht möglich sei. Hätten die Beklagten die Klägerin richtig und vollständig informiert, dann wäre die Klägerin Eigentümerin der Liegenschaft geblieben - so ihr eigenes Vorbringen -, was aber zur Folge gehabt hätte, dass ihr die Grunderwerbssteuer ebenfalls nicht zurückerstattet worden wäre. Der Klägerin mag aufgrund der mangelhaften Beratung durch die Beklagten ein Schaden entstanden sein - etwa das Auflaufen von (hier nicht geltend gemachten) Kosten in den offenbar aussichtslosen Verwaltungsverfahren -, dieser liegt aber nicht im Umstand, dass sie die von ihr bezahlte Grunderwerbssteuer nicht zurück erhält. Von der Klägerin wurde weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass bei entsprechender Aufklärung durch die Beklagten die gewünschte und allein eingeklagte Steuerrefundierung möglich gewesen wäre. Die Klägerin trifft aber - auch bei der von den Vorinstanzen zu Recht angenommenen schuldhaften Sorgfaltsverletzung der Beklagten - die Beweislast für den Kausalzusammenhang zwischen dem zur Last gelegten Verhalten und dem eingetretenen Schaden, auch wenn es sich dabei um eine Unterlassung handelte vergleiche 10 Ob 61/01w). Sie konnte nicht aufzeigen, dass sie die Grunderwerbssteuer auch zurück erhalten hätte, wäre sie - so ihr eigener angeblicher Wunsch und ihr Vorbringen - bei richtigem Rat der Beklagten Eigentümerin der Liegenschaft geblieben. Dass ein Gesellschafter der Klägerin aufgrund des Umstands, dass er auch Gesellschafter der Vermietungs-GmbH und offensichtlich „Geldgeber" im Zuge der Grundstückstransaktionen war, wirtschaftlich zweimal „zur Kasse gebeten" wurde, hat infolge Verschiedenheit der Personen nicht zur Folge, dass der Klägerin ein Schaden entstanden wäre. Die Klage ist unschlüssig, das Klagebegehren somit abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 50 und 41 ZPO. Ein Streitgenossenzuschlag gebührt nur dann, wenn der Rechtsanwalt mehrere Personen vertritt oder mehreren Personen gegenübersteht (§ 15 RATG). Für Vertagungsbitten und für unzulässige - bereits vom Erstgericht zurückgewiesene - Schriftsätze gebührt kein Kostenersatz. Die nachträgliche Verzeichnung von (höheren) Pauschalgebühren für das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof mittels „ergänzenden Kostenverzeichnisses" ist nicht zulässig (1 Ob 70/07m).Die Kostenentscheidung gründet auf den Paragraphen 50 und 41 ZPO. Ein Streitgenossenzuschlag gebührt nur dann, wenn der Rechtsanwalt mehrere Personen vertritt oder mehreren Personen gegenübersteht (Paragraph 15, RATG). Für Vertagungsbitten und für unzulässige - bereits vom Erstgericht zurückgewiesene - Schriftsätze gebührt kein Kostenersatz. Die nachträgliche Verzeichnung von (höheren) Pauschalgebühren für das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof mittels „ergänzenden Kostenverzeichnisses" ist nicht zulässig (1 Ob 70/07m).