TE OGH 2008/6/10 14Os18/08s

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Juni 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp und Hon.-Prof. Dr. Schroll und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart des Rechtspraktikanten Mag. Wannenmacher als Schriftführer in der Strafsache gegen Cosmin-Ionut R***** wegen des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen und räuberischen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130 erster Fall, 131 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Jugendschöffengericht vom 8. November 2007, GZ 46 Hv 58/07p-18, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Mag. Höpler, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Cosmin-Ionut R***** zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Juni 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp und Hon.-Prof. Dr. Schroll und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart des Rechtspraktikanten Mag. Wannenmacher als Schriftführer in der Strafsache gegen Cosmin-Ionut R***** wegen des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen und räuberischen Diebstahls nach Paragraphen 15,, 127, 130 erster Fall, 131 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Jugendschöffengericht vom 8. November 2007, GZ 46 Hv 58/07p-18, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Mag. Höpler, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Cosmin-Ionut R***** zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Unterbleiben der rechtlichen Unterstellung der zu 2. genannten Tat auch unter § 83 Abs 1 StGB sowie demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Unterbleiben der rechtlichen Unterstellung der zu 2. genannten Tat auch unter Paragraph 83, Absatz eins, StGB sowie demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

Cosmin-Ionut R***** hat durch die im Urteilsspruch unter Punkt 2. genannte Tat auch das Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB begangen.Cosmin-Ionut R***** hat durch die im Urteilsspruch unter Punkt 2. genannte Tat auch das Vergehen der Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB begangen.

Er wird hiefür sowie für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Schuldspruch weiterhin zur Last liegende Verbrechen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB und das Vergehen der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB unter Anwendung der §§ 28 Abs 1 und 36 StGB nach dem ersten Strafsatz des § 130 StGB zu sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.Er wird hiefür sowie für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Schuldspruch weiterhin zur Last liegende Verbrechen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 130 erster Fall StGB und das Vergehen der Nötigung nach Paragraph 105, Absatz eins, StGB unter Anwendung der Paragraphen 28, Absatz eins und 36 StGB nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 130, StGB zu sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.Gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB wird die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Der Ausspruch über die Vorhaft (§ 38 Abs 1 Z 1 StGB) wird aus dem angefochtenen Urteil übernommen.Der Ausspruch über die Vorhaft (Paragraph 38, Absatz eins, Ziffer eins, StGB) wird aus dem angefochtenen Urteil übernommen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Cosmin-Ionut R***** - im Unterschied zur Beurteilung als Verbrechen des versuchten gewerbsmäßigen und räuberischen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130 erster Fall, 131 StGB in der Anklageschrift - des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach den §§ 127, 130 erster Fall StGB (1.) und des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (2.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Cosmin-Ionut R***** - im Unterschied zur Beurteilung als Verbrechen des versuchten gewerbsmäßigen und räuberischen Diebstahls nach Paragraphen 15,, 127, 130 erster Fall, 131 StGB in der Anklageschrift - des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach den Paragraphen 127,, 130 erster Fall StGB (1.) und des Vergehens der Nötigung nach Paragraph 105, Absatz eins, StGB (2.) schuldig erkannt.

Danach hat er am 12. September 2007 in Vösendorf

1. mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit einem unbekannten Mittäter Gewahrsamsträgern des Unternehmens H***** einen Trainingsanzug der Marke Adidas im Wert von 69,99 Euro weggenommen;

2. Simon G***** mit Gewalt dazu genötigt, ihn nach seiner Anhaltung nach der zu Punkt 1. genannten Tat loszulassen, indem er dem Genannten mit dem Kopf einen Schlag gegen die Nase versetzte, wodurch dieser einen Bruch des Nasenbeins, eine Kopfprellung und eine Muskelstauchung erlitt.

Der dagegen aus den Gründen der Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft kommt in Ansehung des Eventualbegehrens aus dem letztgenannten Nichtigkeitsgrund Berechtigung zu.Der dagegen aus den Gründen der Ziffer 5 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft kommt in Ansehung des Eventualbegehrens aus dem letztgenannten Nichtigkeitsgrund Berechtigung zu.

Soweit die Subsumtionsrüge (Z 10) mit der Begründung, der Angeklagte habe die Beute „eben noch nicht in Sicherheit gebracht", „als er vom Kaufhausdetektiv, der ihn ab Verlassen des Geschäftslokals verfolgt und ihn nur kurz aus den Augen verloren hatte, auf der Straße noch im Bereich des Geschäftes gestellt und festgehalten wurde", primär die Unterstellung des inkriminierten Sachverhalts unter §§ 15, 127, 130 erster Fall, 131 StGB anstrebt, hält sie nicht zur Gänze an den Urteilsannahmen fest und verfehlt insoweit den Bezugspunkt einer erfolgreichen Anfechtung (RIS-Justiz RS0117247, RS0099810 ua). Dass der Angeklagte sich den Blicken seiner Verfolger „nur kurz" entziehen und „noch im Bereich des Geschäfts" angehalten werden konnte, ist den Entscheidungsgründen nämlich nicht zu entnehmen.Soweit die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) mit der Begründung, der Angeklagte habe die Beute „eben noch nicht in Sicherheit gebracht", „als er vom Kaufhausdetektiv, der ihn ab Verlassen des Geschäftslokals verfolgt und ihn nur kurz aus den Augen verloren hatte, auf der Straße noch im Bereich des Geschäftes gestellt und festgehalten wurde", primär die Unterstellung des inkriminierten Sachverhalts unter Paragraphen 15,, 127, 130 erster Fall, 131 StGB anstrebt, hält sie nicht zur Gänze an den Urteilsannahmen fest und verfehlt insoweit den Bezugspunkt einer erfolgreichen Anfechtung (RIS-Justiz RS0117247, RS0099810 ua). Dass der Angeklagte sich den Blicken seiner Verfolger „nur kurz" entziehen und „noch im Bereich des Geschäfts" angehalten werden konnte, ist den Entscheidungsgründen nämlich nicht zu entnehmen.

Richtig ist, dass die Tatsituation, auf die § 131 StGB abstellt, nach ständiger Rechtsprechung erst endet, sobald der Täter die Beute (über den Gewahrsamsbruch und damit über die Deliktsvollendung hinaus) in Sicherheit gebracht hat (RIS-Justiz RS0093263, RS0093727, RS0093652, RS0093776, RS0093749; für viele: Bertel in WK² § 131 Rz 7; Fabrizy, StGB9 § 131 Rz 2).Richtig ist, dass die Tatsituation, auf die Paragraph 131, StGB abstellt, nach ständiger Rechtsprechung erst endet, sobald der Täter die Beute (über den Gewahrsamsbruch und damit über die Deliktsvollendung hinaus) in Sicherheit gebracht hat (RIS-Justiz RS0093263, RS0093727, RS0093652, RS0093776, RS0093749; für viele: Bertel in WK² Paragraph 131, Rz 7; Fabrizy, StGB9 Paragraph 131, Rz 2).

Die - von der Rechtsmittelwerberin prozessordnungswidrig erweiterten - Sachverhaltsannahmen des Erstgerichts, wonach die Verfolger den Angeklagten aus den Augen verloren und ihn erst in weiterer Folge wieder sehen konnten, als er ein Telefonat am Handy führte und ihnen entgegenkam (US 3 f), lassen - anders als in den von der Beschwerde zitierten Entscheidungen (16 Os 9/90; 14 Os 39/91) - indes den Schluss auf eine - wenn auch nur vorübergehend - geglückte Flucht des Täters nach dem Diebstahl und auf ein solcherart bereits gelungenes Insicherheitbringen des Diebsguts gar wohl zu, sodass die Subsumtion unter §§ 127, 130 erster Fall, 105 Abs 1 StGB nicht rechtsfehlerhaft erfolgte.Die - von der Rechtsmittelwerberin prozessordnungswidrig erweiterten - Sachverhaltsannahmen des Erstgerichts, wonach die Verfolger den Angeklagten aus den Augen verloren und ihn erst in weiterer Folge wieder sehen konnten, als er ein Telefonat am Handy führte und ihnen entgegenkam (US 3 f), lassen - anders als in den von der Beschwerde zitierten Entscheidungen (16 Os 9/90; 14 Os 39/91) - indes den Schluss auf eine - wenn auch nur vorübergehend - geglückte Flucht des Täters nach dem Diebstahl und auf ein solcherart bereits gelungenes Insicherheitbringen des Diebsguts gar wohl zu, sodass die Subsumtion unter Paragraphen 127,, 130 erster Fall, 105 Absatz eins, StGB nicht rechtsfehlerhaft erfolgte.

Dass der Täter die weggenommenen Gegenstände nach materieller Vollendung des Diebstahls bei seiner späteren Festnahme noch bei sich trug, ändert daran - der Beschwerdeauffassung zuwider - nichts. Demgemäß war das Schöffengericht auch nicht verhalten, Feststellungen darüber zu treffen, ob die Absicht des Angeklagten auch darauf gerichtet war, sich durch die Gewaltanwendung im Besitz der Sache zu erhalten.

Soweit die Beschwerdeführerin unter dem Aspekt der Z 5 erster Fall des § 281 Abs 1 StPO moniert, dass „der Ausspruch über die Absicht des Angeklagten, mit der Gewaltanwendung seine Flucht zu erzwingen, keinesfalls mit Deutlichkeit erkennen lasse, ob das Erstgericht ein daneben verfolgtes und nach den Verfahrensergebnissen indiziertes Ziel des Angeklagten, sich die Beute zu erhalten, annahm oder nicht", spricht sie demnach keine entscheidende Tatsache an. Im Übrigen hat das Erstgericht mit der nötigen Deutlichkeit ausgeführt, dass die Absicht des Angeklagten auf die Erzwingung der Flucht gerichtet war (US 4 iVm US 6).Soweit die Beschwerdeführerin unter dem Aspekt der Ziffer 5, erster Fall des Paragraph 281, Absatz eins, StPO moniert, dass „der Ausspruch über die Absicht des Angeklagten, mit der Gewaltanwendung seine Flucht zu erzwingen, keinesfalls mit Deutlichkeit erkennen lasse, ob das Erstgericht ein daneben verfolgtes und nach den Verfahrensergebnissen indiziertes Ziel des Angeklagten, sich die Beute zu erhalten, annahm oder nicht", spricht sie demnach keine entscheidende Tatsache an. Im Übrigen hat das Erstgericht mit der nötigen Deutlichkeit ausgeführt, dass die Absicht des Angeklagten auf die Erzwingung der Flucht gerichtet war (US 4 in Verbindung mit US 6).

Insoweit war der Nichtigkeitsbeschwerde daher ein Erfolg zu versagen. Im Recht ist demgegenüber das Eventualbegehren, das - auf Basis der Entscheidungsgründe - das Unterbleiben der rechtlichen Unterstellung der zu 2. genannten Tat auch unter § 83 Abs 1 StGB kritisiert. Fügt nämlich der Täter dem Opfer durch die zur Durchsetzung einer Nötigung angewendete Gewalt vorsätzlich eine leichte Verletzung am Körper zu, führt dies - von der Beschwerde zutreffend dargestellt - nach ständiger Rechtsprechung (instruktiv SSt 46/79 = ÖJZ-LSK 1976/91; vgl auch Kienapfel/Schroll BT5 § 105 Rz 88 und die dort angeführten Judikaturzitate; Leukauf/Steininger Komm3 § 105 Rz 39; Seiler, SbgK § 105 Rz 79; aM: Burgstaller JBl 1978 460; Schwaighofer in WK² § 105 [2006] Rz 100; Bertel/Schwaighofer BT I9 § 105 Rz 32, Fabrizy StGB9 § 105 Rz 9) zur Annahme von Idealkonkurrenz mit dem Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB, während die Zufügung einer leichten Verletzung nur bei den Delikten, bei denen der Eintritt schwerer Verletzungsfolgen zur Ausmessung der Strafe nach einem höheren Strafsatz führt, was bei der Nötigung nicht der Fall ist, durch Konsumtion verdrängt wird (Ratz in WK² Vorbem zu §§ 28 bis 31 Rz 61 f).Insoweit war der Nichtigkeitsbeschwerde daher ein Erfolg zu versagen. Im Recht ist demgegenüber das Eventualbegehren, das - auf Basis der Entscheidungsgründe - das Unterbleiben der rechtlichen Unterstellung der zu 2. genannten Tat auch unter Paragraph 83, Absatz eins, StGB kritisiert. Fügt nämlich der Täter dem Opfer durch die zur Durchsetzung einer Nötigung angewendete Gewalt vorsätzlich eine leichte Verletzung am Körper zu, führt dies - von der Beschwerde zutreffend dargestellt - nach ständiger Rechtsprechung (instruktiv SSt 46/79 = ÖJZ-LSK 1976/91; vergleiche auch Kienapfel/Schroll BT5 Paragraph 105, Rz 88 und die dort angeführten Judikaturzitate; Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 105, Rz 39; Seiler, SbgK Paragraph 105, Rz 79; aM: Burgstaller JBl 1978 460; Schwaighofer in WK² Paragraph 105, [2006] Rz 100; Bertel/Schwaighofer BT I9 Paragraph 105, Rz 32, Fabrizy StGB9 Paragraph 105, Rz 9) zur Annahme von Idealkonkurrenz mit dem Vergehen der Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB, während die Zufügung einer leichten Verletzung nur bei den Delikten, bei denen der Eintritt schwerer Verletzungsfolgen zur Ausmessung der Strafe nach einem höheren Strafsatz führt, was bei der Nötigung nicht der Fall ist, durch Konsumtion verdrängt wird (Ratz in WK² Vorbem zu Paragraphen 28 bis 31 Rz 61 f).

Da das Erstgericht - das in den Entscheidungsgründen auf die irrig unterlassene Subsumtion auch unter § 83 Abs 1 StGB hingewiesen hat - die für eine Entscheidung in der Sache selbst erforderlichen Feststellungen getroffen (US 4), weder der Angeklagte in einer Gegenausführung zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Verfahrens- oder Begründungsmängel (Z 1 bis 5 des § 281 Abs 1 StPO) behauptet, noch eine amtswegige Prüfung durch den Obersten Gerichtshof derartiges ergeben hat (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 415), war die Basis für die abschließende rechtliche Beurteilung des Sachverhalts durch einen Schuldspruch auch wegen § 83 Abs 1 Fall StGB gegeben.Da das Erstgericht - das in den Entscheidungsgründen auf die irrig unterlassene Subsumtion auch unter Paragraph 83, Absatz eins, StGB hingewiesen hat - die für eine Entscheidung in der Sache selbst erforderlichen Feststellungen getroffen (US 4), weder der Angeklagte in einer Gegenausführung zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Verfahrens- oder Begründungsmängel (Ziffer eins bis 5 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO) behauptet, noch eine amtswegige Prüfung durch den Obersten Gerichtshof derartiges ergeben hat (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 415), war die Basis für die abschließende rechtliche Beurteilung des Sachverhalts durch einen Schuldspruch auch wegen Paragraph 83, Absatz eins, Fall StGB gegeben.

Bei der Strafneubemessung war erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen, mildernd dagegen der bisher ordentliche Lebenswandel des Angeklagten, sein Alter unter 21 Jahren sowie sein Teilgeständnis (in Richtung § 127 StGB). Im Hinblick auf den Entfall des Mindestmaßes (§ 36 letzter Satz StGB) entspricht unter Berücksichtigung all dieser Umstände und der in § 32 StGB bezeichneten allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung eine Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten der personalen Täterschuld und dem sozialen Störwert der Straftaten. Aufgrund des bisher ordentlichen Lebenswandels und des geringen Alters des Angeklagten konnte die Freiheitsstrafe gemäß § 43 Abs 1 StGB für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehen werden.Bei der Strafneubemessung war erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen, mildernd dagegen der bisher ordentliche Lebenswandel des Angeklagten, sein Alter unter 21 Jahren sowie sein Teilgeständnis (in Richtung Paragraph 127, StGB). Im Hinblick auf den Entfall des Mindestmaßes (Paragraph 36, letzter Satz StGB) entspricht unter Berücksichtigung all dieser Umstände und der in Paragraph 32, StGB bezeichneten allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung eine Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten der personalen Täterschuld und dem sozialen Störwert der Straftaten. Aufgrund des bisher ordentlichen Lebenswandels und des geringen Alters des Angeklagten konnte die Freiheitsstrafe gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehen werden.

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.